doctrina TSJ sobre el hecho notorio

En escrito presentado el 29 de julio de 1999, el ciudadano Coronel (G.N.) OSCAR SILVA HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.964.809, por medio de su apoderada judicial, abogado SICILIA ARISMENDI HERRERA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 7.966, interpuso ante la Sala de Casación Penal, acción de amparo constitucional, en contra de la decisión contentiva del auto de detención dictado por el Tribunal Instructor de la Corte Marcial, el 15 de abril de 1999, por la presunta violación al derecho constitucional del debido proceso y a la usurpación de atribuciones por abuso de poder, de conformidad con los artículos 68, 117, 118 y 119 de la Constitución vigente para ese momento.

El 3 de agosto de 1999, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y se designó ponente al doctor José Erasmo Pérez-España.

El 7 de octubre de 1999, la Sala de Casación Penal admitió la acción de amparo intentada y el 14 de octubre del mismo año se libraron boletas de notificación al Presidente de la Corte Marcial y a la Fiscal Tercera ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

En fecha 26 de octubre de 1999, la Corte Marcial presentó ante la Corte Suprema de Justicia el correspondiente informe, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En esa misma fecha la Sala de Casación Penal fijó la audiencia constitucional, el día 4 de noviembre de 1999, a las 10:30 a.m., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

La audiencia constitucional se llevó a cabo el 4 de noviembre de 1999, contando con la presencia únicamente de la apoderada judicial del accionante, abogado SICILIA ARISMENDI HERRERA, quien expresó sus alegatos y los consignó por escrito.

Posteriormente, como consecuencia de la conformación del nuevo Tribunal Supremo de Justicia, la Sala de Casación Penal en fecha 27 de enero de 2000, remitió a la Sala Constitucional (competente en materia de amparo), el expediente contentivo de la acción de amparo intentada por el Coronel (G:N.) OSCAR SILVA HERNÁNDEZ. En esa misma fecha, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio correspondiente, se pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:



I




DE LA ACCIÓN DE AMPARO



La solicitud de amparo constitucional expresa:

Que conforme al ordinal 1° del artículo 55 del derogado Código de Justicia Militar, concordado con el artículo 163 ejusdem, al Coronel Oscar Silva Hernández, se le violó su derecho al debido proceso, cuando el Tribunal Instructor de la Corte Marcial, el 15 de abril de 1999, le dictó auto de detención, sin que existiera un auto previo ordenando la apertura del juicio en su contra, emanado del Ministro de la Defensa tal como lo exigían los artículos antes citados, y que tal violación al debido proceso continuó, cuando la Corte Marcial en Pleno confirmó el auto de detención, motivo por el cual interpone el amparo contra la sentencia (auto de detención) dictada por el Tribunal Instructor de la Corte Marcial y contra la decisión, de 13 de julio de 1999 de la Corte Marcial que lo confirmó. El accionante denunció como infringidos los artículos 68, 117, 118 y 119 de la Constitución de la República de Venezuela de 1961.

Cumplidos los trámites procesales, la Corte Marcial en informe fechado el 26 de octubre de 1998, negó que fuera necesario la orden de apertura a juicio, para enjuiciar oficiales de grado inferior a Oficiales Generales y Oficiales Almirantes, y fundó su afirmación en el artículo 55 del Código Orgánico de Justicia Militar.

En la audiencia constitucional la apoderada judicial del Coronel (GN) Oscar Silva Hernández (única parte asistente al acto), ratificó su pedimento de anular la decisión del Tribunal Instructor de la Corte Marcial de fecha 15 de abril de 1999, así como todas las actuaciones posteriores, en virtud de habérsele violado a su representado garantías y derechos constitucionales. Igualmente refutó los argumentos expuestos por la Corte Marcial en el informe presentado ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en fecha 26 de octubre de 1999.



II




CONSIDERACIONES PARA DECIDIR



Esta Sala para decidir observa:

En el derecho medieval existía el principio “notoria non egent probatione”, que exoneraba de prueba al hecho notorio. Conceptualizar lo que debe entenderse por dicho hecho, ha sido discutido por diferentes autores, siendo la definición del tratadista italiano Piero Calamandrei, en su obra Definición del Hecho Notorio (Estudios sobre El Proceso Civil, Editorial Bibliográfica Argentina 1945), tal vez la de mayor aceptación. El maestro Calamandrei lo definía así: “se consideran notorios aquellos hechos el conocimiento de los cuales forma parte de la cultura normal propia de un determinado círculo social en el tiempo en que se produce la decisión”. El principio de que lo notorio no requiere prueba fue acogido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, así como por el artículo 215 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se trata de un principio que informa al proceso en general.

La necesidad que el hecho notorio formara parte de la cultura de un grupo social, se hacía impretermitible en épocas donde la transmisión del conocimiento sobre los hechos tenía una difusión lenta, sin uniformidad con respecto a la sociedad que los recibía, y tal requisito sigue vigente con relación a los hechos pasados o a los hechos que pierden vigencia para la colectividad, a pesar que en un momento determinado eran conocidos como trascendentales por la mayoría de la población. Dichos hechos no se podrán proyectar hacia el futuro, para adquirir allí relevancia probatoria, si no se incorporan a la cultura y por ello la Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en fallo de 21 de julio de 1993, acotó que la sola publicación por algún medio de comunicación social, sin la certeza de que el hecho fuere “conocido y sabido por el común de la gente en una época determinada”, no convertía al hecho en notorio, concepto que comparte esta Sala, ya que la noticia aislada no se incorpora a la cultura.

Ceñidos a la definición de Calamandrei, puede decirse que la concepción clásica del hecho notorio, requiere, por la necesidad de la incorporación del hecho a la cultura, que él, por su importancia, se integre a la memoria colectiva, con lo que adquiere connotación de referencia en el hablar cotidiano, o forma parte de los refranes, o de los ejemplos o recuerdos, de lo que se conversa en un círculo social. Por ello son hechos notorios sucesos como el desastre de Tacoa, la caída de un sector del puente sobre el lago de Maracaibo, los eventos de octubre de 1945, la segunda guerra mundial, etc.

Pero el mundo actual, con el auge de la comunicación escrita mediante periódicos, o por vías audiovisuales, ha generado la presencia de otro hecho, cual es el hecho publicitado, el cual en principio no se puede afirmar si es cierto o no, pero que adquiere difusión pública uniforme por los medios de comunicación social, por lo que muy bien podría llamársele el hecho comunicacional y puede tenerse como una categoría entre los hechos notorios, ya que forma parte de la cultura de un grupo o círculo social en una época o momento determinado, después del cual pierde trascendencia y su recuerdo sólo se guarda en bibliotecas o instituciones parecidas, pero que para la fecha del fallo formaba parte del saber mayoritario de un círculo o grupo social, o a él podría accederse.

Así, los medios de comunicación social escritos, radiales o audiovisuales, publicitan un hecho como cierto, como sucedido, y esta situación de certeza se consolida cuando el hecho no es desmentido a pesar que ocupa un espacio reiterado en los medios de comunicación social.

De esta manera, el colectivo se entera de conflictos armados, de los viajes del Presidente de la República, de los nombramientos que hace el Congreso, de la existencia de crímenes y otros delitos, de la existencia de juicios, etc.

Estas noticias publicitadas por los distintos medios de comunicación (por varios) de manera uniforme, podrían ser falsas, pero mientras no se desmientan y se repitan como ciertas, para el que se entera de ellas son hechos verdaderos sucedidos, así su recuerdo no se haya prolongado en el tiempo.

Se trata de un efecto de la comunicación masiva, que en forma transitoria y puntual hace del conocimiento general un hecho que durante cierto espacio de tiempo, a veces breve, permite a los componentes de la sociedad referirse a él y comentar el suceso, o tomar conciencia de un mensaje, como sucede con la propaganda o publicidad masiva.

Que un identificado grupo de béisbol es el campeón de Venezuela, es un hecho que se presenta como cierto por la comunicación social, y que se consolida como tal, cuando la mayoría de los medios siguen reseñando las andanzas y compromisos de este equipo.

De un hecho comunicacional de este tipo, no puede escapar un juez que en la vida actual, incluso como parte de los hechos que debe adquirir para engrosar su conocimiento sobre su entorno social, lee periódicos, oye radio o ve televisión. Es esta difusión comunicacional una de las fuentes de la “sensación o escándalo público” que toma en cuenta el artículo 59 del Código Orgánico Procesal Penal, como presupuesto de la radicación.

Pensar que este hecho del cual toma conciencia no sólo el juez, sino un gran sector del colectivo, es de igual entidad que los otros hechos litigiosos, es una irrealidad. Tan irreal es, que la doctrina enseña que es un requisito de validez del reconocimiento de individuos en rueda de personas, el que las fotografías de los posibles reconocidos no hayan recibido publicidad previa al acto de reconocimiento.

El hecho publicitado o comunicacional no es un hecho notorio en el sentido clásico, ya que puede no incorporarse como permanente a la cultura del grupo social; sin embargo, su publicidad lo hace conocido como cierto en un momento dado por un gran sector del conglomerado, incluyendo al juez; y desde este ángulo se puede afirmar que forma parte durante épocas, de la cultura, así luego desaparezca, ya que su importancia o trascendencia era relativa, tenía importancia sólo en un espacio y tiempo limitado y a veces breve.

Este concepto moderno del hecho notorio diverge del hecho público. Este último parte de diversos criterios conceptuales. Unos consideran que atiende a una ficción legal de conocimiento, desligado de una difusión suficiente. Un ejemplo es el hecho que goza de los efectos del registro público, o de la publicación en periódicos oficiales; otra vertiente para conceptualizarlo, lo señala como el que tiene lugar en sitios públicos, criterio también ajeno a su difusión; y una última es, que el hecho público es aquél que surge de actos del poder público.

El hecho comunicacional, fuente de este tipo particular de hecho notorio que se ha delineado, es tan utilizable por el juez como el hecho cuyo saber adquiere por su oficio en el ejercicio de sus funciones, y no privadamente como particular, lo que constituye la notoriedad judicial y que está referido a lo que sucede en el tribunal a su cargo, como existencia y manejo de la tablilla que anuncia el despacho; o lo relativo al calendario judicial, a los cuales se refiere el juzgador sin que consten en autos copias de los mismos; notoriedad judicial que incluye el conocimiento por el juez de la existencia de otros juicios que cursan en su tribunal, así como el de los fallos dictados en ellos.

¿Puede el juez fijar el hecho comunicacional, como un hecho probado, sin que conste en autos elementos que lo verifiquen? Si se interpreta estrictamente el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual es un principio general, el juez sólo puede sentenciar en base a lo probado en autos, con excepción del hecho notorio. Tiene así vigencia el vetusto principio de que lo que no está en el expediente no está en el mundo. Pero si observamos las sentencias, encontramos que ellas contienen un cúmulo de hechos que no están probados en autos, pero que son parte del conocimiento del juez como ente social, sin que puedan tildarse muchos de ellos ni siquiera como hechos notorios. Así, los jueces se refieren a fenómenos naturales transitorios, a hechos que están patentes en las ciudades (existencia de calles, edificios, etc.), a sentencias de otros tribunales que se citan como jurisprudencia, a obras de derecho o de otras ciencias o artes, al escándalo público que genera un caso, a la hora de los actos, sin que existan en autos pruebas de ellos.

Si esto es posible con esos hechos, que casi se confunden con el saber privado del juez, con mucha mayor razón será posible que el sentenciador disponga como ciertos y los fije en autos, a los hechos comunicacionales que se publicitan hacia todo el colectivo y que en un momento dado se hacen notorios (así sea transitoriamente) para ese colectivo.

Esta realidad lleva a esta Sala a considerar que el hecho comunicacional, como un tipo de notoriedad, puede ser fijado como cierto por el juez sin necesidad que conste en autos, ya que la publicidad que él ha recibido permite, tanto al juez como a los miembros de la sociedad, conocer su existencia, lo que significa que el sentenciador realmente no está haciendo uso de su saber privado; y pudiendo los miembros del colectivo, tener en un momento determinado, igual conocimiento de la existencia del hecho, porqué negar su uso procesal.

El hecho comunicacional puede ser acreditado por el juez o por las partes con los instrumentos contentivos de lo publicado, o por grabaciones o videos, por ejemplo, de las emisiones radiofónicas o de las audiovisuales, que demuestren la difusión del hecho, su uniformidad en los distintos medios y su consolidación; es decir, lo que constituye la noticia.

Pero el juez, conocedor de dicho hecho, también puede fijarlo en base a su saber personal, el cual, debido a la difusión, debe ser también conocido por el juez de la alzada, o puede tener acceso a él en caso que no lo conociera o dudase. Tal conocimiento debe darse por cierto, ya que sólo personas totalmente desaprensivas en un grupo social hacia el cual se dirige el hecho, podrían ignorarlo; y un juez no puede ser de esta categoría de personas.

Planteado así la realidad de tal hecho y sus efectos, concatenado con la justicia responsable y sin formalismos inútiles que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contempla; aunado a que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, tal como lo establece el artículo 257 de la vigente Constitución, y que el Estado venezolano es de derecho y de justicia, como lo expresa el artículo 2 ejusdem, en aras a esa justicia expedita e idónea que señala el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a pesar de que el hecho comunicacional y su incorporación a los autos de oficio por el juez, no está prevenido expresamente en la ley, ante su realidad y el tratamiento que se viene dando en los fallos a otros hechos, incluso de menor difusión, esta Sala considera que para desarrollar un proceso justo, idóneo y sin formalismos inútiles, el sentenciador puede dar como ciertos los hechos comunicacionales con los caracteres que luego se indican, y por ello puede fijar como cierto, los hechos que de una manera uniforme fueron objeto de difusión por los medios de comunicación, considerándoles una categoría de hechos notorios, de corta duración.

Los medios de comunicación se proyectan hacia una sociedad de masas, que recibe conocimientos por diversos medios: prensa, radio, audiovisuales, redes informáticas, que uniforman el saber colectivo sobre los hechos que se presentan como ciertamente acaecidos (eventos), donde las imágenes que se transmiten o se publican someten con su mensaje a la masa a la cual pertenece el juez y las partes. Siendo así, ¿para qué exigir pruebas sobre esos hechos comunicados, si todos –así sean falsos- creen que al menos ocurrieron verazmente? Con aceptar que el juez como parte de ese conocimiento colectivo, así éste sea transitorio y temporal, fije en un fallo un hecho, no se ocasiona para nadie ningún daño, porque si el juez inventare el hecho, la alzada y hasta la casación, al no conocerlo, lo eliminarían del mundo de los hechos ciertos, necesarios para poder sentenciar, y para ello bastaría la consciencia del sentenciador de la alzada de no conocer el hecho como cierto, ni poder tomar cuenta de él por no saber dónde buscarlo.

El ejercicio del periodismo se hace efectivo mediante la comunicación de la noticia, que informa sobre el suceso nacional o internacional que se considera debe conocer el público. El área de la noticia es extensa: eventos naturales, humanos, sociales, culturales, judiciales, etc., son reseñados y transmitidos al colectivo. En los medios de comunicación, la noticia destaca ya que es uno de los fines primordiales del medio, y el periodismo se ejerce de esta manera, siendo el informante, el periódico o el noticiero; es decir, la empresa de comunicaciones.

La noticia, entendida como suceso reseñado, contrasta con otros contenidos de los medios, tales como artículos de opinión, entrevistas, remitidos, propaganda comercial, comunicaciones públicas, y avisos o llamados que ordena la ley se hagan mediante la prensa impresa y que muy bien pudieran ser parte de la comunicación radial o audiovisual, aunque la ley no los contemple.

Del contenido de los medios de comunicación masivos, hay una serie de hechos cuya captación es limitada, no sólo por la forma como se expresan, sino porque no son destacados por todos o por la mayor parte de los medios de una localidad. Estos contenidos a pesar de ser difundidos no tienen la característica de ingresas a la cultura del grupo así sea en forma temporal. Mientras que hay otros, que por estar extensamente difundidos y presentados de manera tal que son de fácil aprehensión por cualquiera , pasan de inmediato, aunque puntual y transitoriamente, a ser parte del conocimiento del grupo, destacándose entre ellos aquéllos que aparecen como información comunicacional veraz, y no como opiniones, testimonios, anuncios, cuya autoría y veracidad no consta. De este residuo se tiene certeza de que fueron difundidos, mas no de su veracidad; pero el hecho del cual se hace responsable el medio de comunicación y que varios medios lo presentan como sucedido efectivamente, resulta captado por el colectivo como un hecho veraz.

El hecho comunicacional es preferentemente la noticia de sucesos, pero de él pueden formar parte, como realidades, la publicidad masiva.

Si las publicaciones que la ley ordena se hagan por la prensa, como carteles de citación, edictos, balances, etc., producen efectos jurídicos y se tienen por conocidos por todos, no hay razón para considerar que el resto de lo que se comunica como noticia importante no goce del conocimiento común, aunque hay que distinguir del material publicitado de aquél que la ley ordena se publique y que por mandato legal se hace, para que la ficción de conocimiento abarque al colectivo, del resto de lo informado. De ese resto, existe la información de sucesos que es el meollo de la noticia, y que debe separarse del resto del contenido de lo difundido, como la publicidad, artículos de opinión, etc., que forman un sector del periodismo o de la comunicación diferente a la información de eventos, los cuales –como tales- deben interesar a la colectividad y le dan a la función periodística (en cualquiera de sus expresiones) el carácter de servicio público. Ello no quiere decir que la publicidad comercial, no llegue a surtir los mismos efectos que el hecho difundido en cuanto a su conocimiento, ni que las ruedas de prensa reseñadas por diversos medios, no adquieran la dimensión de suceso de actualidad; pero en lo comunicado por los medios masivos, hay que distinguir aquéllos que forman la noticia y que, llaman la atención por su forma de presentarlos o exponerlos, de aquéllos que no conforman el meollo del mensaje, como avisos, carteles, etc., que no son destacados por el medio de comunicación social y que no son del interés colectivo como eventos ocurridos.

Desde este ángulo, las informaciones sobre sucesos y eventos que en forma unánime y en el mismo sentido hacen los medios de comunicación social de alta circulación o captación, son aprehendidos por toda la colectividad, que así sabe, por ejemplo, que se interrumpió una vía, se produjo un accidente aéreo, se dictó una decisión judicial en un caso publicitado, etc. Esta noticia tiene mucho mayor impacto que el cartel de citación, o la información que legalmente debe publicarse, que con su difusión por la prensa adquiere la ficción de ser conocida por la colectividad, sin tener el poder de captación que tiene la noticia destacada del suceso, a veces potenciada con gráficas, letras de mayor tamaño y otros elementos para su aprehensión visual (o conozca, según los casos), faltando además en los hechos puntuales (carteles, etc.), la mayoría de las veces, la publicación coetánea por varios medios.

Por la vía de la información periodística, el colectivo adquiere conocimiento, al menos en lo esencial, de determinados hechos y al conocerse, el hecho o tener acceso a tal conocimiento, no se hace necesario con respecto al proceso, mantener la prohibición del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, principio general del derecho (que no se puede sentenciar sino de acuerdo a lo probado en autos). Tal principio persigue que el juez no haga uso de su saber personal sobre el caso, ya que de hacerlo surgiría una incompatibilidad psicológica entre la función de juez y la de testigo, tal como lo decía el Maestro Calamandrei en la página 195 de la obra antes citada; además de coartarle a las partes el control de la prueba, ya que ellas no podrán ejercer el principio de control de hechos que sólo conoce el juez y los vierte al proceso, minimizando así el derecho de defensa que consagra el artículo 49 de la vigente Constitución.

Pero con los hechos publicitados la situación es distinta, todos conocen o pueden conocer de ellos lo mismo, y mal puede hablarse que se trata de un conocimiento personal del juez incontrolable para las partes. Es por ello que la prohibición del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, con su sentido protector de las partes, no opera ante este tipo de hecho, producto de los tiempos actuales y del desarrollo de la comunicación.

Es cierto que el hecho comunicacional, como cualquier otro hecho, puede ser falso, pero dicho hecho tiene características que lo individualizan y crean una sensación de veracidad que debe ser tomada en cuenta por el sentenciador. Esos caracteres confluyentes son: 1) Se trata de un hecho, no de una opinión o un testimonio, sino de un evento reseñado por el medio como noticia; 2) Su difusión es simultánea por varios medios de comunicación social escritos, audiovisuales, o radiales, lo cual puede venir acompañado de imágenes; 3) Es necesario que el hecho no resulte sujeto a rectificaciones, a dudas sobre su existencia, a presunciones sobre la falsedad del mismo, que surjan de los mismos medios que lo comunican, o de otros y, es lo que esta Sala ha llamado antes la consolidación del hecho, lo cual ocurre en un tiempo prudencialmente calculado por el juez, a raíz de su comunicación; y 4) Que los hechos sean contemporáneos para la fecha del juicio o de la sentencia que los tomará en cuenta.

El que el hecho sea falso, como ya se dijo, es una posibilidad mínima, pero que siempre puede ser opuesto y constatado en la misma instancia, si es la parte quien pretende valerse de él, o en la alzada si proviene del juez; y hasta puede ser confrontado dentro del recurso de Casación, mediante el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil.

Resulta un despilfarro probatorio y un ritualismo excesivo, contrario a las previsiones de una justicia idónea, responsable, sin dilaciones indebidas y sin formalismos, que consagra el artículo 26 de la vigente Constitución, que se deba probar formalmente en un juicio, por ejemplo, que la Línea Aeropostal Venezolana es una línea aérea; que fulano es el Gobernador de un Estado; o que existen bebidas gaseosas ligeras, o que el equipo Magallanes es un equipo de béisbol; o que una persona fue asesinada, y que su presunto victimario resultó absuelto; se trata de conocimientos de igual entidad que el difundido por la prensa en el sentido de que un día y hora determinado hubo una gran congestión de tránsito en una avenida, o se cayó un puente en ella, etc.

En este tipo de hecho, que no proviene de publicaciones o medios que merecen autenticidad, como lo serían las pruebas documentales, cuyas tarifas legales de valoración están establecidas en los artículos 1359, 1360 y 1363 del Código Civil, y que tampoco se encuentran incorporados en forma estable a la memoria colectiva, no existe presunción alguna de veracidad y por ello queda a criterio del Juez valorarlos exigiendo o no la prueba, si las partes son quienes los alegan, lo que puede ocurrir en cualquier estado o grado del proceso, ya que el hecho puede tener lugar en cualquier tiempo.

No existe en las leyes procesales una oportunidad para que las partes consulten a los jueces sobre su conocimiento del hecho notorio clásico, o del notorio comunicacional, lo que carga a las partes, sobre todo con respecto a estos últimos, a probarlos mediante las publicaciones o copias de los audiovisuales, si es que dudan que el juez los conozca. A tenor del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil los actos que la ley ordena se publique en periódicos son considerados fidedignos, lo que involucra que el periódico que los contiene también los son, salvo prueba en contrario. Ahora bien, si el ejemplar de la prensa se reputa, sin más, que emana del editor en esos casos, y que dicho ejemplar representa la edición de ese día, igual valor probatorio debe tener el periódico como tal en lo que al resto de su contenido expresa.

Pero para el juez, conocedor del hecho, de oficio puede acogerlo y fijarlo en el fallo, siempre que reúna las condiciones que permiten al hecho comunicacional considerarse notorio.

La Sala ha hecho estas consideraciones, porque a este Tribunal consta, ya que reciben los Magistrados a diario un resumen de lo publicado en la prensa, y además existe en este Tribunal Supremo un archivo hemerográfico, que con fecha 22 de octubre de 1999 de manera coetánea en varios diarios de circulación en la ciudad de Caracas, se publicó que en el proceso militar que se siguió ante la Corte Marcial contra el General de Brigada Ramón Rodríguez Mayol, y los Coroneles Juan Jiménez Silva y Oscar Silva Hernández, el cual es el mismo proceso identificado en este amparo, fue absuelto el Coronel (Guardia Nacional) Oscar Silva Hernández. En el diario El Universal, de fecha 22 de octubre de 1999 se reseña la noticia, al igual que en el diario El Nacional de la misma fecha, en la pagina D-7, donde además se reprodujo una gráfica del Coronel Silva Hernández con el subtítulo: “El Coronel Oscar Silva fue absuelto de todos los cargos”.

Dicha información se convirtió en un hecho publicacional notorio, que fija como cierto esta Sala, y que demuestra que la posible violación denunciada por el recurrente cesó antes de que se dictase decisión en esta Sala en el amparo aquí identificado, en consecuencia la acción de amparo incoada se hizo inadmisible a tenor del ordinal 1° del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y así se declara.



DECISIÓN



Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE, la acción de amparo incoada por la ciudadana Sicilia Arismendi Herrera apoderada judicial del Coronel (GN) Oscar Silva Hernández.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente. Por ser de interés general este fallo en cuanto a su doctrina sobre el hecho notorio, envíese para su publicación a la Gaceta Oficial.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Caracas, a los 15 días del mes de marzo de dos mil. Años: 189° de la Independencia y 141° de la Federación.

Desacato de fallos judiciales laborales por Organismos Publicos

¿Que puede hacer el órgano jurisdiccional, en condiciones normales, si por ejemplo el sujeto pasivo de la ejecución judicial se muestra reticente a cumplir el mandato?.

El fraude a la ley y el abuso de derecho por parte de Organismos Públicos que desacatan los fallos judiciales que no le son favorables, especialmente en el ámbito laboral.


Qué debe hacer el Juez si un Organismo Público se rehúsa a cumplir un fallo judicial en materia laboral?


La respuesta la encontramos en el presente fallo dictado por la Sala Constitucional del TSJ el 03 de octubre de 2002.









El Poder Judicial tiene por definición: a) la obligación de declarar la voluntad de la ley, que es el deber de administrar justicia; y b) el poder de imponer la voluntad de la ley, mediante sistemas coactivos, de modo que si para el Estado existe la obligación de administrar justicia, para el ciudadano el deber de acatar y respetar las decisiones del Poder Judicial (CUENCA, Humberto. Derecho Procesal Civil. Caracas. U.C.V. 4ta ed. 1981. Tomo I. p. 90).


Esta Sala Constitucional, en tal sentido, ha establecido, mediante sentencia N° 72 del 26 de enero de 2001, que: “(...) ciertamente todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos." (Resaltado de la Sala)


Con el fin de garantizar la ejecución del fallo, en el derecho comparado se ha expandido, la figura del astreinte o apremio del derecho francés, entendido como “(...) una pena pecuniaria decretada por el juzgador para constreñir al deudor a que cumpla su obligación principal, y se fija, como regla, en una cantidad por día de retardo o por cualquier otra unidad de tiempo; pero puede consistir asimismo en una suma determinada a pagar por el deudor por cada violación en que incurra” (ALCALÁ-ZAMORA, Niceto. Cuestiones de Terminología Procesal. México. UNAM. 1972. p. 54). Esta institución está regulada positivamente, además de Francia, en Argentina, Brasil, Uruguay, Luxemburgo, Holanda, Bélgica e Italia, y en versiones intermedias, en Alemania y Portugal, configurando el denominado poder conminatorio conferido al juez, el cual constituye la “conminación al cumplimiento de una sentencia, mediante dictado, y eventual ejecución, de una condena condicional e instrumental” (BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante. Introducción al Estudio del Proceso. Buenos Aires. Ed. Depalma. 1983. p. 233-234), o como expresa más descriptivamente CATALÁ COMAS (Ejecución de Condenas de Hacer y no Hacer. Barcelona. Ed. Bosch. 1998. p. 113): (...) medida conminatoria impuesta por el juzgador a un sujeto para constreñirle al cumplimiento de la actividad ordenada en una resolución judicial. Consiste en la imposición de una condena a pagar una cantidad de dinero por día u otro período de atraso. El transcurso del tiempo sin que se produzca el cumplimiento in natura va aumentando indefinidamente la suma a satisfacer y, por tanto, la presión sobre el condenado reacio. El juez, atendida la finalidad de la medida, puede, en función de las circunstancias, modificar la medida o dejarla sin efecto. Persigue, por tanto, lograr el cumplimiento específico de una condena por parte del propio condenado y para ello intenta forzar la voluntad de éste mediante la coacción que supone el coste económico progresivo de su inactividad. La cantidad que por tal concepto se obtenga se entrega al ejecutante.”

Como Preconstituir pruebas con correo electrónico.

informacion tomada de la pagina tecnoiuris.com


Por Raymond J. Orta M.
La mayoría de los usuarios de computación sabemos, que la mejor prueba de que se envío un mensaje de datos, es que enviemos un correo-e y el destinatario nos conteste la misma carta, la cual recibimos por lo general el texto original en la parte inferior del mismo en nuestra bandeja de entrada constituyéndose en una especie de acuse de recibo.


¿Pero que pasa si el destinatario no contesta?




Tenemos varias salidas técnicas para esto. La primera es que debe configurarse el programa de correo para que solicite confirmación de la recepción del mensaje, para lo cual deberíamos archivar con fines probatorios, tanto el mensaje enviado, como la confirmación de recepción y lectura del mensaje, que son dos mensajes de datos diferentes, a efectos de que posteriormente se le hagan experticias a esos mensajes de datos, para establecer su origen o procedencia, titularidad de la cuenta de correo y por vía de informes obtener un record de uso de la cuenta de correo electrónico correspondiente. La Parte negativa de este método, es que la solicitud de confirmación de correo puede no ser aceptada a propósito por el receptor del mensaje de datos, por lo que solo tendríamos un indicio electrónico, como lo es el mensaje de datos en la bandeja de elementos enviados.


Otra de las formas de obtener una prueba de este tipo, es la solicitud de confirmación de envío del mensaje de datos. La mayoría de los programas de correo pueden ser configurados a este efecto y al hacerlo, el servidor de correo de nuestro proveedor emitirá un mensaje que nos llegará de vuelta, señalando que el mensaje fue enviado a determinado destinatario o a determinada dirección de correo electrónico, que nos servirá para probar que enviamos un mensaje a esa cuenta de correo. Esta prueba debe ser concatenada con el mensaje de datos enviado a la hora de una promoción de pruebas.


¿UD. se preguntará entonces como probar quien es el usuario de una cuenta de correo?


Si existen otros mensajes de datos que no sean impugnados o desconocidos en un juicio, esto podrá ser utilizado para indicar autoría y uso de una cuenta determinadas, por otro lado recomendamos incluir en los contratos se incluya la validez de notificaciones vía correo electrónico identificando las cuentas de correo determinadas para que contractualmente se reconozca la identidad del usuario de la cuenta de correo.


Otras Recomendaciones:

Haga inspecciones en las computadoras de su cliente para resguardar la evidencia.

Contrate profesionales especialistas en evidencia digital (muchos casos se han perdido por la no aplicación de protocolos forenses de copiado).

Recomiende a sus clientes hacer respaldo de los datos y documentos de su computador una vez que se sepa que tiene pruebas o evidencias relacionadas con el caso.


Raymond Orta M. Abogado Especialista en Tecnologías y Perito en Evidencia Digital www.experticias.com www.informaticaforense.com www.grafotecnica..com

EL AMPARO CONSTITUCIONAL VIA PARA LA EJECUCION DE PROVIDENCIA ADMINISTRATIVAS

freddygoitia escribió "La Sala Constitucional del TSJ, en sentencia del 10 de octubre de 2006, caso:
CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, C.A., con Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales,deja abierta la posibilidad de ejecutar las Providencias Administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo, ante la negativa del patrono de cumplir con el Reenganche. La Sentencia en cuestión, al parecer retoma el criterio expuesto en el Caso Ricardo Baroni Uzcateguí, toda vez que en su dispositivo señala :".. que el amparo constitucional es la vía idónea para dilucidar la ejecución (cumplimiento por parte del patrono) de las providencias administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo, de otra parte, nada dijo respecto al Criterio expuesto por esa misma Sala en sentencia del 06 de Diciembre de 2005, con Ponencia del Magistrado Cabrera Romero, y con el voto Salvado del Magistrado Pedro Rondón en donde estableció que el amparo no era la via para la ejecución de dichas providencias del Trabajo. Amanaecerá y veremos.

LEY DE PROTECCIÓN DE VÍCTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES

Gaceta Oficial Nº 38.536 del 4 de octubre de 2006)

LA ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

DECRETA

Lo siguiente,

LEY DE PROTECCIÓN DE VÍCTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES



Capítulo I
Disposiciones Generales

Artículo 1
Objeto
Esta Ley tiene por objeto proteger los derechos e intereses de las víctimas, testigos y demás sujetos procesales, así como regular las medidas de protección, en cuanto a su ámbito de aplicación, modalidades y procedimiento.

Artículo 2
Competencia
Son competentes para la aplicación de la presente Ley, el Ministerio Público y los tribunales respectivos.

Artículo 3
Medidas
Las autoridades competentes para la aplicación de la presente Ley tienen el deber de instrumentar todo tipo de medidas para el cumplimiento de la misma. Las medidas podrán ser informales, administrativas, judiciales y de cualquier otro carácter en procura de garantizar los derechos de las personas protegidas.

Artículo 4
Destinatarios de la protección
Son destinatarios de la protección prevista en esta Ley, todas las personas que corran peligro por causa o con ocasión de su intervención actual, futura o eventual, en el proceso penal, por ser víctima directa o indirecta, testigo, experto o experta, funcionario o funcionaria del Ministerio Público o de los órganos de policía, y demás sujetos, principales y secundarios, que intervengan en ese proceso.

Las medidas de protección pueden extenderse a los familiares, por parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y a quienes por su relación inmediata de carácter afectivo, con quienes se señalan en el párrafo anterior, así lo requieran.

Artículo 5
Víctimas
Se consideran víctimas directas, a los efectos de la presente Ley, las personas que individual o colectivamente hayan sufrido cualquier tipo de daños físicos o psicológicos, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente.

De igual forma, se consideran víctimas indirectas a los familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa, y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.

Artículo 6
Víctimas especialmente vulnerables
Los ejecutores o ejecutoras de lo dispuesto en la presente Ley deben prestar especial atención a las personas adultas mayores, con discapacidad, niños, niñas y adolescentes y personas víctimas de delitos sexuales o de violencia intrafamiliar.

Los pueblos y comunidades indígenas víctimas de delito, individual o colectivamente, deben estar protegidos siguiendo sus propias normas de administración de justicia, así como sus diferencias socio-culturales, cosmovisión y patrones de asentamiento sobre las cuales se encuentre la jurisdicción especial indígena que le corresponde. El funcionario o funcionaria que le compete conocer del caso deberá solicitar la opinión de las autoridades propias de estos pueblos y comunidades en base a sus tradiciones ancestrales, así como el respectivo informe socio-antropológico que dé cuenta de la visión intercultural que debe prevalecer y el servicio de intérprete en todo el proceso penal.

Capítulo II
De la Protección y Asistencia

Artículo 7
Protección y asistencia
La protección y asistencia a que se refiere esta Ley deben proporcionarla los órganos jurisdiccionales competentes, los órganos de policía de investigaciones penales, los órganos con competencia especial en las investigaciones penales y los órganos de apoyo a la investigación penal, en sus respectivos ámbitos de competencia, a solicitud del Ministerio Público.

Todas las entidades, organismos y dependencias públicas o privadas, según el caso, quedan obligadas a prestar la colaboración que les sea exigida por el Ministerio Público o el órgano jurisdiccional competente, para la realización de las medidas de protección previstas en la presente Ley.

Artículo 8
Colaboración
El Ministerio Público sin perjuicio de gestionar ante otras autoridades competentes las medidas que considere necesarias para proteger a las víctimas, testigos y demás sujetos procesales, y para asegurar su salud, seguridad y bienestar, incluyendo su estado psicológico y adaptación social mientras persista el peligro, solicitará al Ejecutivo Nacional por órgano de los ministerios competentes su colaboración para garantizar de manera efectiva, entre otras, las medidas siguientes:

1. Proveer la seguridad necesaria para la protección de la integridad física de la persona protegida, y en su caso, de su grupo familiar conviviente.

2. Proveer la documentación necesaria para el establecimiento de una nueva identidad.

3. Asistir a la persona en la obtención de un trabajo.

4. Proveer otros servicios necesarios para asistir a la persona protegida y, en su caso, a su grupo familiar conviviente.

5. Proveer de vivienda o habitación a la persona protegida y, en su caso, a su grupo familiar conviviente.

6. Proveer transporte para el mobiliario y bienes personales de la persona protegida y, en su caso, a su grupo familiar conviviente, en el caso de traslado a una nueva residencia.

7. Proveer de atención médica y psicológica a la persona protegida y, en su caso, a su grupo familiar conviviente.

8. Prestar el apoyo a la persona protegida, y, en su caso, a su grupo familiar conviviente, a los fines de la educación y facilitación en el sistema educativo con ocasión de algunas de las medidas dictadas en esta Ley, cuando medie el traslado a una nueva residencia.

9. Prestar el apoyo en lo relativo a las actividades de formación, educación y difusión en todos los aspectos vinculados con la protección de las víctimas, testigos y demás sujetos procesales.

El Ejecutivo Nacional adoptará los mecanismos correspondientes para que los ministerios competentes lleven a cabo la colaboración prevista en este artículo. Asimismo, velará porque se asignen efectivamente en el presupuesto de los ministerios competentes los recursos financieros que resulten necesarios, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley que regula la materia.

Artículo 9
Políticas para la protección y asistencia
Para que la protección prevista en la presente Ley se haga efectiva, los obligados u obligadas a proporcionar protección o asistencia a las víctimas, testigos y demás sujetos procesales, según sea su ámbito de competencia, en coordinación con el Ministerio Público, implementarán las políticas y estrategias necesarias para la atención de las víctimas, testigos y demás sujetos procesales.

Artículo 10
Celebración de acuerdos
A fin de lograr los objetivos de esta Ley, el Ministerio Público está facultado para celebrar los acuerdos, convenios y contratos con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales, que resulten conducentes para favorecer la protección de las víctimas, testigos y demás sujetos procesales.

Artículo 11
Presupuesto
Los órganos de la Administración Pública harán las previsiones presupuestarias que les permitan el debido cumplimiento de sus obligaciones, debiendo el Estado garantizar dicho presupuesto.

Artículo 12
Asistencia médica
Los organismos que prestan servicios médicos públicos en la República Bolivariana de Venezuela deben ayudar o asistir de manera amplia a las víctimas, testigos y demás sujetos procesales.

Artículo 13
Centros de protección
El Ministerio Público tramitará lo conducente para coordinar el establecimiento de los centros de protección que sean necesarios en las distintas circunscripciones judiciales, destinados a resguardar por el tiempo estrictamente necesario a todas aquellas víctimas, testigos y demás sujetos procesales que lo requieran, a objeto de salvaguardar su integridad física o psicológica.

El Ejecutivo Nacional y Estadal, deberán colaborar con el Ministerio Público en la obtención de los establecimientos para los centros de protección dentro del ámbito de sus competencias.

Artículo 14
Brigadas policiales especiales
Los organismos policiales, en el ámbito de sus competencias, establecerán brigadas especiales para la protección y asistencia de las víctimas, testigos y demás sujetos procesales, a quienes corresponde cumplir las medidas de protección previstas en esta Ley, que hubieren sido solicitadas por el Ministerio Público o el órgano jurisdiccional correspondiente.

Artículo 15
Línea de emergencia
El Ejecutivo Nacional, a través de la Oficina de Coordinación Policial del ministerio con competencia en materia de interior y justicia, establecerá y mantendrá en operación las veinticuatro horas del día una línea de emergencia, con personal especialmente capacitado para tales fines, al servicio de las víctimas, testigos y demás sujetos procesales.

En los casos establecidos por esta Ley, toda víctima de delito, testigos o demás sujetos procesales debe ser orientada desde el comienzo del proceso penal por los operadores u operadoras del sistema de administración de justicia, acerca de la existencia y utilidad de esta línea de emergencia.

De las llamadas recibidas a través de esta línea se notificará al Ministerio Público mensualmente por conducto de la Dirección de Fiscalías Superiores.

Artículo 16
Gratuidad
Todo el apoyo, servicio o protección que se proporcione a las víctimas de delito, testigos y demás sujetos procesales será gratuito, por lo que aquellas instituciones a quienes corresponda proporcionarlo, no podrán exigir remuneración alguna por ello.


Capítulo III
Medidas de Protección

Artículo 17
Fundamento para la solicitud de las medidas de protección
Las medidas a las que se refiere la presente Ley serán solicitadas por el Ministerio Público, ante el órgano jurisdiccional correspondiente, previo análisis de los siguientes aspectos:

1. La presunción fundamentada de un peligro cierto para la integridad de una persona, a consecuencia de su colaboración o declaración relevante en una causa penal.

2. La viabilidad de la aplicación de las medidas especiales de protección.

3. La adaptabilidad de la persona a las medidas especiales de protección.

4. El interés público en la investigación y en el juzgamiento del hecho en razón de su grado de afectación social; o la validez, verosimilitud e importancia del aporte de la persona cuya protección se requiere para la investigación y juicio penal correspondiente.

Artículo 18
Trámite de las medidas de protección
Toda medida de protección debe ser inmediata y efectiva. El trámite para su dictado debe llevarse a cabo respetando estrictamente los principios procesales de celeridad, inmediación, concentración, economía procesal y oralidad.

Artículo 19
Provisionalidad de las medidas de protección
Toda medida de protección debe ser impuesta provisionalmente de acuerdo con las particulares necesidades del caso. Ante diversas posibilidades, debe aplicarse la medida que resulte adecuada y que, además, resulte menos lesiva o restrictiva de derechos de terceros.

Cuando por el cambio de las circunstancias que dieron lugar a la medida de protección sea necesario modificarla, se podrá imponer una o más medidas.

Cuando las medidas de protección previstas en la presente Ley resulten, por especiales circunstancias, ineficaces, inadecuadas o insuficientes para asegurar los derechos e intereses de la persona protegida, el Ministerio Público debe requerir la aplicación de otras medidas de protección que resulten sustancialmente análogas a las reconocidas expresamente en la presente Ley, mientras sean compatibles con su objeto y fin.

Artículo 20
Clases de medidas de protección
Las medidas de protección a las que se refiere esta Ley son extraproceso e intraproceso.

Artículo 21
Medidas de protección extraproceso
Las medidas especiales de protección, cuando las circunstancias lo permitan y lo hagan aconsejable, consistirán en:

1. La custodia personal o residencial, bien mediante la vigilancia directa o a través de otras medidas de seguridad, incluso en la residencia de la víctima del delito o sujeto protegido o protegida según sea el caso.

2. El alojamiento temporal en lugares reservados o centros de protección.

3. El cambio de residencia.

4. El suministro de los medios económicos para alojamiento, transporte, alimentos, comunicación, atención sanitaria, mudanza, reinserción laboral, trámites, sistemas de seguridad, acondicionamiento de vivienda y demás gastos indispensables, dentro o fuera del país, mientras la persona beneficiaria se halle imposibilitada de obtenerlos por sus propios medios.

5. La asistencia para la reinserción laboral.

6. El cambio de identidad consistente en el suministro de documentación que acredite identidad bajo nombre supuesto, a los fines de mantener en reserva la ubicación de la persona protegida y su grupo familiar.

7. Ordenar al victimario o victimaria, imputado o imputada, o acusado o acusada, a abstenerse de acercarse a cualquier lugar donde se encuentre la víctima, testigos o demás sujetos procesales.

8. Ordenar al victimario o victimaria, imputado o imputada, acusado o acusada, entregar a los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, con carácter temporal, con la suspensión del permiso de porte de arma respectivo, cualquier arma de fuego que posea, cuando a juicio de las autoridades de aplicación dicha arma de fuego pueda ser utilizada por el victimario o victimaria, imputado o imputada o acusado o acusada, para causarle daño a algún sujeto procesal u otra persona que intervenga en el proceso penal.

9. Cualquier otra medida aconsejable para la protección de las víctimas, testigos y demás sujetos procesales, de conformidad con las leyes de la República.

Artículo 22
Medida de Desalojo
Cuando se trate de víctimas de delitos sexuales o de violencia intrafamiliar, el Ministerio Público dispondrá lo necesario a los efectos de que el victimario desaloje la casa de habitación que comparte con la víctima, independientemente de quien sea el propietario de la vivienda y del derecho que se reclame sobre la misma.

Del mismo modo, se podrá prohibir que en la misma se introduzcan armas o se mantengan éstas en el domicilio en común, pudiendo el órgano jurisdiccional ordenar su retención, a fin de garantizar que no se utilicen para intimidar, amenazar ni causar daño.

Artículo 23
Medidas de protección intraproceso
Entre las medidas de protección generales y necesarias que el Ministerio Público solicitará, una vez llenos los extremos del artículo 16 de la presente Ley, se encuentran las siguientes:

1. Preservar en el proceso penal de la identidad de la víctima o los sujetos procesales, su domicilio, profesión y lugar de trabajo, sin perjuicio de la oposición a la medida que asiste a la defensa del imputado o acusado.

2. Que no consten en las diligencias que se practiquen, su nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profesión, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los mismos, para cuyo control podría adoptarse alguna clase de numeración, clave o mecanismo automatizado.

3. Que comparezcan para la práctica de cualquier diligencia, utilizando al procedimiento que imposibilite su identificación visual normal.

4. Que se fije como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede del órgano judicial de que se trate, quien las hará llegar reservadamente a su destinatario.

5. Cualquier otra medida aconsejable para la protección de las víctimas, testigos y demás sujetos procesales, de conformidad con las leyes de la República.

Artículo 24
Protección policial
El Ministerio Público podrá solicitar a la autoridad judicial competente que se le conceda protección policial a las víctimas, testigos y demás sujetos procesales que la ameriten. Esta protección policial podrá ser acordada por la autoridad judicial competente en cualquiera de las etapas del proceso penal.

Artículo 25
Otras medidas de protección
El Ministerio Público, el órgano jurisdiccional y los órganos policiales dentro del ámbito de sus competencias, tomarán las medidas que consideren pertinentes, a fin de evitar que se capten imágenes por cualquier mecanismo o para prevenir que imágenes tomadas con anterioridad se utilicen para identificar a las víctimas, testigos y demás sujetos procesales que se encuentren bajo el régimen de protección previsto en esta Ley.

En tales casos, la autoridad judicial competente, bien de oficio o a solicitud del Ministerio Público, ordenará la retención y retiro del material fotográfico, cinematográfico, videográfico o de cualquier orto tipo, a quienes contravinieren esta prohibición. Cuando alguna persona sea sorprendida tomando la imagen de cualesquiera de los sujetos sometidos a la Medida de Protección, el Ministerio Público y las autoridades policiales quedan facultados para proceder de manera inmediata a la citada retención, de todo lo cual notificarán, con la urgencia del caso, a la autoridad judicial por conducto del Ministerio Público.

Dicho material será devuelto a la persona a la que se le hubiere retenido, una vez comprobado que no existen elementos de riesgo que permitan identificar a las víctimas, testigos y demás sujetos procesales. En caso contrario, la autoridad judicial correspondiente ordenará la destrucción o resguardo de tales materiales.

Artículo 26
Traslado de las víctimas, testigos y demás sujetos procesales
Las víctimas, testigos y demás sujetos procesales pueden solicitarle al fiscal del Ministerio Público o al Fiscal Superior de la correspondiente circunscripción judicial, que sean conducidos a las dependencias judiciales al lugar donde deba practicarse alguna diligencia, o a su domicilio, en vehículos oficiales o con custodia, siempre que existan circunstancias que hagan presumir que la vida e integridad física de éstos se encuentren en situación de peligro.

La solicitud que realicen las víctimas, testigos y demás sujetos procesales debe ser remitida por el fiscal del Ministerio Público receptor al Fiscal Superior correspondiente.

En tales casos, la autoridad judicial competente y durante el tiempo que permanezcan en dichas dependencias les facilitará a las víctimas, testigos y demás sujetos procesales un local reservado para su exclusivo uso convenientemente custodiado, y asignará los funcionarios o funcionarias policiales que considere necesarios, a los fines de dar cumplimiento efectivo a la medida.

Artículo 27
Otros medios de protección
Cuando las circunstancias así lo justifiquen, se permitirá que durante el desarrollo del juicio oral y público se utilicen sistemas de video-conferencias, sistemas televisivos de circuito cerrado, exposiciones grabadas en cinta de video o cualquier otro sistema de grabación o transmisión confiable, en procura de proteger a los sujetos procesales y a cualquier interviniente llamado al proceso, garantizando siempre el derecho a la defensa y el contradictorio.

Artículo 28
Condiciones para el mantenimiento de las medidas
Es condición imprescindible para que se acuerde alguna de las medidas de asistencia y protección previstas en esta Ley, la aceptación por escrito, suscrita por el beneficiario o beneficiaria de la medida, o alguna alterna si éste o ésta presenta discapacidad, ante el Ministerio Público, acerca de su disposición de cumplir con lo siguiente:

1. Mantener absoluta reserva y confidencialidad respecto de la situación de protección y de las medidas adoptadas.

2. Someterse, en caso de ser necesario, a los exámenes médicos, psicológicos, físicos y socio-ambientales que permitan evaluar su capacidad de adaptación a las medidas que fuera necesario adoptar.

3. Cambiar de residencia cada vez que sea necesario y aceptar el centro de protección que se la asigne.

4. Abstenerse de concurrir a lugares de probable riesgo o más allá de la capacidad de alcance operativo del personal asignado para la protección.

5. Respetar los límites impuestos por las medidas especiales de protección y las instrucciones que a tal efecto se le impartan.

6. Cualquier otra condición que el Ministerio Público considere conveniente.


Capítulo IV
Procedimiento para la aplicación de las Medidas de Protección

Artículo 29
Documentación de la solicitud de protección
El Ministerio Público, una vez recibido el requerimiento de protección, procederá a elaborar un legajo de trámite reservado, carácter que también revestirán las actuaciones a realizarse en el órgano jurisdiccional y en los ministerios con competencia en materia de interior y justicia, trabajo, vivienda y hábitat, salud y de educación y deportes o, en su caso, en cualquier otro organismo del Estado Nacional que sea convocado a los efectos de esta Ley.

Artículo 30
Oportunidad
Las medidas de protección previstas en la presente Ley serán solicitadas por el Ministerio Público desde la fase de investigación y hasta que concluya el proceso, y las mismas serán decretadas por el órgano jurisdiccional correspondiente, determinando las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se ejecutarán; no obstante, la tutela de la víctima, testigos y demás sujetos procesales podrá prorrogarse o acordarse por un tiempo prudencial luego de finalizado el juicio.

En caso de estimarlo pertinente, aun cuando no se hubiere iniciado la investigación, el Ministerio Público solicitará al órgano jurisdiccional que decrete una medida de protección a la víctima del delito o testigos, cuando éstos así lo requieran, a los efectos de garantizar su integridad física y la de sus familiares, con ocasión a la futura presentación de la denuncia o informaciones sobre el hecho punible.

Artículo 31
Órgano jurisdiccional competente
La competencia para dictar las medidas de protección previstas en la presente Ley corresponderá, previa solicitud del Ministerio Público, al órgano jurisdiccional competente.

Artículo 32
Trámite
Cuando respecto de alguno de los sujetos u otro interviniente en el proceso penal exista amenaza, riesgo o peligro inminente de daño en su integridad, libertad, bienes materiales o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, el fiscal del Ministerio Público que intervenga en el proceso, previa solicitud oral, escrita del interesado o de oficio, tramitará en forma inmediata la solicitud de protección al Fiscal Superior del Ministerio Público correspondiente.

El Fiscal Superior podrá sólo si resulta indispensable, realizar una investigación sumaria, previa a la solicitud de protección al órgano jurisdiccional, la cual no podrá exceder los cinco (5) días continuos. Concluida ésta, de considerar procedente la concesión de la medida de protección, la solicitará de inmediato y con indicación de su fundamento, al órgano jurisdiccional correspondiente.

Artículo 33
Audiencia para oír a la víctima, testigos o demás sujetos procesales
El juez o la jueza ante quien se solicite la medida de protección, de estimarlo necesario, podrá fijar una audiencia a celebrarse dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes de dictada la medida, donde se escuche a la persona a favor de quien se ha solicitado la aplicación de la medida de protección. En la citada audiencia deberá estar presente un o una representante del Ministerio Público.

Concluida la audiencia, el tribunal deberá dictar su decisión inmediatamente o, de manera excepcional, si la complejidad del asunto así lo exige, en un plazo no mayor de veinticuatro (24) horas.

Artículo 34
Decisión
El juez o la jueza ante quien se hubiere solicitado la medida de protección, en atención al grado de riesgo y peligro, acorde con la correcta elegibilidad para la protección, y de conformidad con lo previsto en esta Ley, decretará la medida solicitada mediante decisión motivada, con indicación expresa de lo siguiente:

1. Fecha y hora de la decisión.

2. Datos de identificación de la persona protegida.

3. Fundamentos de hecho y de derecho de la decisión adoptada.

4. Indicación de cuál es el alcance y contenido de la medida de protección acordada, y a qué organismo, dependencia o particular le corresponde su cumplimiento. Asimismo, deberá expresar el lapso máximo que se otorga a la dependencia u organismo para dar cumplimiento a la medida.

5. Tiempo de duración o vigencia de la medida acordada

6. Indicación respecto de la aceptación expresa de la medida por sujeto protegido, realizada ante el Ministerio Público.

Artículo 35
Control del cumplimiento de la medida
Corresponderá al juez o a la jueza que decretó la medida de protección notificar inmediatamente su resolución al organismo, dependencia o persona que deba acatar la decisión, a los fines de su ejecución. Asimismo, deberá el órgano jurisdiccional realizar el seguimiento y controlar el adecuado cumplimiento de la medida acordada, todo lo cual podrá realizar en coordinación con el asignado o asignada al caso.

El juez o la jueza y el fiscal del Ministerio Público deberán trabajar en relación estrecha con el sujeto u otro interviniente en el proceso penal, para establecer si se requieren otras medidas específicas.

Artículo 36
De la oposición a la medida
La parte que se sienta afectada por una medida de protección o alcance de ésta, decretada por el juez o jueza competente, podrá oponerse dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes de haber sido acordada. El juez o jueza dispondrá lo conducente para permitir a las otras partes exponer sus argumentos a más tardar al día siguiente del planteamiento de oposición, y hágalo ésta o no, decidirá dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes.

La oposición se realizará ante la misma autoridad judicial que dictó la medida, sin que ello suspenda los efectos de la misma.

Artículo 37
Solicitud de descubrimiento de la identidad de testigos expertos o expertas y demás sujetos procesales
Si durante un proceso penal, la parte interesada solicitare la plena identificación de testigos, expertos o expertas y demás sujetos procesales sometidos o sometidas al régimen de protección establecido en esta Ley, concernirá a la autoridad judicial correspondiente determinar la procedencia de la solicitud, previa opinión del fiscal del Ministerio Público.

Artículo 38
Plazo para la recusación de expertos o expertas, intérpretes y demás sujetos procesales
En el caso indicado en el artículo anterior, el plazo para la recusación de los sujetos procesales, peritos e intérpretes a que se refieren los artículos 93 y 99 del Código Orgánico Procesal Penal, será de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del momento en que se notifique a las partes la identidad de los mismos.

Artículo 39
Proposición de nuevas pruebas
Dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación a las partes de la identidad de los testigos, expertos o expertas, cualquiera de ellas podrá proponer nuevas pruebas tendentes a acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de su testimonio.

Las partes podrán hacer uso del derecho previsto en este artículo, a la vista de las pruebas solicitadas por las otras partes y admitidas por el órgano judicial, en el plazo previsto para la interposición del recurso de revocación.

Artículo 40
Valoración de las medidas adoptadas
El tribunal de juicio, en la oportunidad en la que deba declararse abierto el debate, luego de oír a las partes se pronunciará en forma motivada sobre la procedencia de mantener, modificar o suprimir todas o algunas de las medidas de protección de las víctimas, testigos y demás sujetos procesales, acordadas por el juez o jueza de control.

El tribunal de juicio se pronunciará en forma motivada sobre la adopción de nuevas medidas de protección que considere necesarias con la finalidad de salvaguardar la vida e integridad física de las víctimas, testigos y demás sujetos procesales, previa valoración de las circunstancias que pudieran justificar la adopción de tales medidas, previa opinión del Ministerio Público.

Contra la decisión que dicte el tribunal de juicio procederá recurso revocación.

Artículo 41
Incorporación al juicio
Las declaraciones de testigos o los informes de peritos que hayan sido objeto de protección en aplicación de esta Ley, durante la fase de investigación o preparatoria, solamente podrán tener valor de prueba, a efectos de la sentencia, si son ratificadas en el acto del juicio oral en la forma prescrita en el Código Orgánico Procesal Penal. Si se consideran de imposible reproducción conforme a lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, habrán de ser incorporados mediante lectura literal, a fin de que puedan ser sometidos a contradicción por las partes.

Artículo 42
Duración de las medidas de protección
Las medidas de protección tendrán una duración máxima de seis (6) meses, sin perjuicio de que puedan ser prorrogadas y las mismas serán decretadas por el órgano jurisdiccional correspondiente, determinando las circunstancias de modo, lugar y tiempo de acuerdo con la evaluación que realice el juez o jueza competente que conozca el caso y previa opinión del Ministerio Público, sin perjuicio del derecho de defensa del imputado o imputada, acusado o acusada. Queda entendido que mientras se aprueba la prórroga arriba mencionada se mantendrán las medidas de protección.

Las medidas de protección se darán por terminadas, previa decisión judicial fundada, cuando finalice el plazo por el cual fueron otorgadas, sin que hubieren sido prorrogadas, cuando desaparezcan las circunstancias de riesgo que motivaron la protección o cuando el beneficiario o beneficiaria incumpla la medida, condiciones u obligaciones establecidas.

La prórroga de las medidas de protección será acordada de oficio por el órgano jurisdiccional, o a solicitud del Ministerio Público, de la víctima, testigo y demás sujetos procesales amparados por la medida.

Artículo 43
Urgencia de la medida de protección
Cuando por razón de la inminencia de la amenaza de daño o peligro en la integridad, libertad o bienes materiales de las víctimas, testigos y demás sujetos procesales, se imposibilite, por el riesgo de que se ocasione un daño irreparable, el hacer efectivo ante el órgano jurisdiccional el trámite de la solicitud de la medida, el fiscal del Ministerio Público notificará de forma motivada al Fiscal Superior correspondiente, para que éste o ésta ordene le sea brindada una protección transitoria a la persona protegida, actuación ésta que deberá ser puesta en conocimiento del órgano jurisdiccional, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes, a los fines de que éste la ratifique.


Capítulo V
De la Unidad Administradora de los Fondos para la Protección y Asistencia de las Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales

Artículo 44
Creación, adscripción y administración
Se crea la Unidad Administradora de Fondos para la Protección y Asistencia de las Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, la cual estará adscrita al Ministerio Público a cargo de la persona que designe el Fiscal General de la República.

En el presupuesto de gastos, a que se refiere la Ley de Presupuesto nacional se incorporará una partida destinada a asegurar el pago de los gastos por concepto de asistencia y protección a las víctimas, testigos y demás sujetos procesales, la cual estará destinada a financiar la ejecución de programas, acciones o servicios de protección, asistencia y atención. En ningún caso esta partida podrá utilizarse para la cancelación o financiamiento de otros gastos administrativos.

El reglamento y su normativa interna establecerán las modalidades de ejercicio de la administración de la respectiva unidad administradora y estará sometida a los mismos controles internos y externos que se apliquen a los organismos del Estado.

Artículo 45
Otros recursos
De las multas impuestas en procesos penales, incautaciones, confiscaciones o comiso de bienes por parte del Estado venezolano, ya sea por delitos de narcotráfico, de delincuencia organizada o afines, se destinará un porcentaje suficiente que, aunado a las donaciones, auxilios, contribuciones, subvenciones, transferencias, legados o cualquier clase de asignación lícita de personas naturales, entidades nacionales e internacionales, gubernamentales o no gubernamentales, y cualesquiera otras que su reglamento indique, serán en beneficio de la Unidad Administradora del Fondo para la Protección y Asistencia de las Víctimas.

Artículo 46
Apoyo material
El apoyo material que se menciona en esta Ley, solamente se proporciona a quienes cumplan los siguientes requisitos:

1. Carecer de recursos económicos, lo cual se acreditará mediante el estudio socioeconómico correspondiente; y

2. No tener el carácter de beneficiarios de algún seguro que cubra los aspectos que esta Ley prevé.


Capítulo VI
Sanciones

Artículo 47
Desacato de la medida de protección ordenada
Aquél o aquélla a quien corresponda acatar la medida de protección acordada a favor de las víctimas, testigos y demás sujetos procesales, que no le diere cabal cumplimiento, en los términos y condiciones establecidos, será sancionado con prisión de tres (3) meses a un (1) año y multa de cien unidades tributarias (100 U.T) a quinientas unidades tributarias (500 U.T). Para la aplicación de la respectiva sanción se seguirá el procedimiento ordinario previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.

Artículo 48
Violación de la Reserva
Toda persona que teniendo información relacionada con las medidas de protección acordadas a alguna de las víctimas, testigos y demás sujetos procesales, la revelare, comprometiendo con ello la seguridad del beneficiario o beneficiaria de la medida, será sancionado o sancionada con prisión de seis (6) meses a dos (2) años. Asimismo, en caso de tratarse de un funcionario o funcionaria público, la pena será aumentada en una tercera parte.

Si con ocasión a la revelación de la información, la víctima, testigo y demás sujetos protegidos sufrieren un daño o lesión en su integridad, libertad o bienes materiales, la pena será la establecida en el Código Penal para ese delito y se incrementará a la mitad si se produjere la muerte.


Disposición Final

Única
La presente Ley entrará en vigencia treinta (30) días después de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, excepto las normas relacionadas con la Unidad Administradora de Fondos para la Protección y Asistencia de las Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, las cuales entrarán en vigencia el primero de enero del año 2007, una vez cuente con la disponibilidad de los recursos financieros previstos para la ejecución de programas, acciones o servicios de protección, asistencia y atención a las víctimas, testigos y demás sujetos procesales.

Dada, firmada y sellada en el Palacio Federal Legislativo, sede de la Asamblea Nacional, en Caracas, a los veintidós días del mes agosto de dos mil seis. Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

CILIA FLORES
Presidenta de la Asamblea Nacional

DESIRÉE SANTOS AMARAL
Primera Vicepresidenta

ROBERTO HERNÁNDEZ WOHNSIEDLER
Segundo Vicepresidente

IVÁN ZERPA GUERRERO
Secretario

Tres Enfoques Necesarios para la Criminologia

Tres Enfoques Necesarios
Para la Criminología*



Christopher Birkbeck**





** Profesor Titular e Investigador. Grupo de Investigaciones Criminológicas, Universidad de Los Andes. E-mail: birkbeck@ula.





RESUMEN



El discurso popular en torno al problema de la inseguridad personal lleva implícitas tres dimensiones de análisis. La primera es una postura moral, que se expresa en las calificaciones de censura sobre el delito, los delincuentes y las causas de estos fenómenos. La segunda es la pretensión de afirmar algo sobre las características empíricas de los mismos; y la tercera es el llamado a intervenir sobre ellos, o la propuesta de abordarlos en términos programáticos con una técnica de intervención particular. Estas dimensiones remiten a tres grandes áreas de actividad intelectual -la ética, la ciencia y la praxis- que, desde una perspectiva racional, constituyen los requisitos para definir, comprender e intervenir sobre el problema del delito. La combinación de las tres en el abordaje de la delincuencia representa un ideal, dada la permanente condición de provisionalidad que debemos atribuir a sus productos. Sin embargo, la búsqueda de ese ideal podría denominarse el enfoque humanístico en criminología, y bien valdría la pena desarrollar una metodología que facilite esa tarea.



Palabras clave: Criminología, ciencia, ética, praxis.



Three Necessary Focuses in Criminology



ABSTRACT



Popular discourse on the crime problem carries within it three types of analysis. The first is a moral posture, which is expressed in the terms of censure that is used when speaking about crime, criminals, or their causes. The second is an attempt to make empirical statements about these phenomena; and the third is the call to intervene or a proposal to use a particular kind of intervention technique. Each of these dimensions reflects a discrete area of intellectual activity- ethics, science amd praxis, which, from a rational perspective, are necessary for defining, understanding and responding to the problem at hand. Their combination in our approach to crime must be considered an ideal, given the permanently provisional nature of their intellectual products. Nevertheless, the pursuit of that ideal could be termed humanistic criminology - a perspective for which it would be worthwhile to develop a methodolog



Key words: Criminology, science, ethics, praxis.



Recibido: 22-11-2004 . Aceptado: 14-12-2004



1. INTRODUCCIÓN



No cabe duda que en la actualidad la delincuencia constituye un problema que aqueja a la mayoría de los venezolanos. Varias son las maneras de referirse al fenómeno - la “inseguridad personal”, la “violencia”, la “corrupción”, el “terrorismo”, por ejemplo - pero todas se refieren a la comisión de ilícitos penales. Y las encuestas de opinión pública indican que la delincuencia normalmente aparece entre los tres primeros puestos cuando se pide nombrar los problemas que afectan al país, o a la comunidad local (Cortes, 2000).



En torno a los problemas públicos el discurso colectivo suele organizarse en términos de tres dimensiones, que representan modos distintos pero interrelacionados de abordar el tema1. La primera de ellas es el discurso de la censura, cuya función es, precisamente, señalar la existencia del problema. La censura se ocupa de caracterizar negativamente algún fenómeno y, por ende, representa una actitud valorativa. En segundo lugar, encontramos las afirmaciones sobre las causas, características y consecuencias de la condición identificada como problema. Estas afirmaciones representan descripciones y explicaciones del fenómeno. Y en tercer lugar, encontramos los llamados para resolver el problema o las propuestas específicas de intervención ante el mismo. Este tipo de discurso apunta hacia la acción.



El discurso público es producto de muchos individuos, grupos e instituciones, cada uno con sus intereses propios y su modo particular de enfocar el tema. Sobre el problema de la delincuencia, por ejemplo, escuchamos o leemos las opiniones de políticos, profesionales, periodistas y miembros del público. En Venezuela, por lo menos, los políticos suelen optar por el discurso de la censura, y los profesionales por las descripciones y explicaciones de la delincuencia, mientras que los periodistas y el público ofrecen una heterogeneidad de discursos dependiendo de sus intereses individuales2.



Ahora bien, pese a las variaciones en opinión y orientación, el discurso público sugiere un modelo para el abordaje más sistemático del tema de la delincuencia.



Así, independientemente de la preferencia de un comentarista cualquiera por una u otra de las dimensiones anteriormente identificadas, podemos argumentar que las tres son necesarias si hemos de obrar de manera racional, aceptable y con alguna posibilidad de éxito, ante el problema de la delincuencia. Sin el discurso de censura, no tendríamos un problema, dado que careceríamos de la evaluación negativa de situaciones o circunstancias que, como hemos visto, constituye el fundamento del mismo. Sin las descripciones y explicaciones, no tendríamos una aprehensión clara de las dimensiones del problema o del efecto de las acciones implementadas como soluciones. Y sin el discurso práctico, no llegaríamos a la intervención, o resolución de problemas.



Si lo pensamos un poco, el desarrollo óptimo de cada una de estas dimensiones discursivas requiere el ejercicio de tres disciplinas importantes. Así, la censura remite al campo de la ética; las descripciones y explicaciones denotan la presencia de la ciencia; y el discurso práctico lleva a la intervención ante el problema, la cual también llamaremos praxis3. Sin embargo, invocar a estas actividades intelectuales no debe ocultar las dificultades que cada una enfrenta al momento de requerir sus servicios para el abordaje del problema de la delincuencia. Basta con algunas preguntas sencillas para darse cuenta de ello: ¿cómo definir el delito? ¿qué sabemos sobre las causas de la delincuencia? y ¿cómo reducir la delincuencia o aminorar sus efectos? Las respuestas no son fáciles de elaborar; de hecho, podrían llevar a reflexiones tan extensas como para ocupar toda una vida. Sin embargo, pese a los retos que enfrentamos, son estas las actividades que necesitamos si hemos de obrar racionalmente ante el fenómeno de la delincuencia. Es más; podemos afirmar que el abordaje del problema de la delincuencia arroja los mejores resultados sólo cuando se combinan la ética, la ciencia, y la praxis. Ello representaría la construcción y ejercicio de una criminología humanística, concepción que guía el planteamiento aquí propuesto.



Como perspectiva filosófica, el humanismo tiene una larga tradición y una variedad de concepciones e interpretaciones. De los múltiples principios que ellas encierran, queremos enfatizar tres, que son perfectamente congruentes con nuestros planteamientos anteriores. En primer lugar, el humanismo manifiesta una constante preocupación por la ética en la conducción de los asuntos humanos, llamando a adoptar como objetivo la búsqueda del bien colectivo. En segundo lugar, el humanismo insiste en la vital importancia de la ciencia como una herramienta para comprender y modificar el mundo que nos rodea (incluyendo el mundo de los seres humanos). Y en tercer lugar, el humanismo implica la matización de ética y ciencia en nuestro modo de vivir (Maritain, 1999). No es difícil añadir como corolario de estos principios la conveniencia de aplicarlos para la resolución de problemas públicos como la delincuencia. Sin embargo, hasta los momentos lo que se ha desarrollado bajo el lema de la “criminología humanística” ha tendido a privilegiar la dimensión ética y dejar de lado los campos igualmente importantes de la ciencia y la praxis (Restrepo, 1993; Pepinsky y Richard Quinney, 1991).



Veamos ahora algunos de los aportes, y de los retos, que encierra cada una de estas disciplinas para la criminología contemporánea:



2. ÉTICA Y DELINCUENCIA



En el fondo del concepto del delito encontramos una postura de censura: la desaprobación de alguna conducta. Esa censura es la precondición, pero no la garantía, de una respuesta social. Al parecer, algunas conductas, como el homicidio intencional, son rechazadas fuerte y ampliamente, dando a entender que la censura es evidente, justificada y bien fundamentada. Cuando se piensa en ese tipo de conductas, parecería que el concepto del delito está claramente delimitado. Sin embargo, hay otros tipos de conducta, también llamados delitos, para los cuales el fundamento de la censura no es muy claro. En ese sentido, podríamos señalar la clásica división de los ilícitos penales que citan muchos criminólogos entre la conducta que es “mala en sí” (o sea, que viola un supuesto orden moral natural) y la conducta “prohibida” (que simplemente viola una ley, sin violar el orden moral) (Quinney, 1970). Análoga es la definición de la criminología como el estudio de la delincuencia (violaciones a la ley penal) y del comportamiento desviado o antisocial (alcoholismo, prostitución, etc.), reconociendo que estas conductas pueden ser cualitativamente, y quizás éticamente, distintas (Rodríguez Manzanera, 1997).



Estos ejemplos ponen de relieve no sólo la falta de claridad en la definición del delito, sino también la ausencia de fundamentos éticos convincentes que orientan el discurso criminológico. Lo que reúne en una sola categoría las conductas que son malas en sí y las conductas prohibidas, o la conducta delictiva y la conducta desviada, es el hecho de su prohibición. Sin embargo, los fundamentos de la prohibición pueden ser variados. Por ejemplo, la censura hacia la agresión física tiende a enfatizar el daño causado por una persona a otra, mientras que la desaprobación del alcoholismo tiende a enfatizar el daño que una persona hace a sí misma. Desde una perspectiva ética, estas posturas son indudablemente distintas y posiblemente en conflicto: no hay nada que indica que la censura del daño interpersonal también incluye el daño propio, o viceversa, salvo que se genere el razonamiento correspondiente. Y ese o cualquier otro tipo de razonamiento de orden ético no es muy frecuente en la criminología.



Algunos podrían objetar que el debate ético está en el centro de la criminología académica, representado por el enfrentamiento entre la “criminología positivista” y la “criminología crítica”. Por la primera, hemos de entender la criminología que rara vez cuestiona la definición del delito y que se ocupa del estudio de sus causas, o que rara vez cuestiona los fundamentos de la política criminal y se ocupa de estudiar sus efectos (López Rey, 1978; Garrido y otros, 1998). Por la segunda, hemos de entender la criminología que cuestiona las definiciones del delito, frecuentemente abogando por una concepción nueva del mismo que centra mayor atención en los “crímenes de los poderosos” en vez de las “infracciones de los pobres” (Pearce, 1980; Del Olmo, 1979). Y la criminología crítica también cuestiona los fundamentos de la política criminal, algunas veces llegando a proponer parámetros alternativos para la intervención (o la no intervención) frente al delito (Baratta, 1998; Zaffaroni, 1982; Tocora, 1997).



Pero si bien es innegable que el discurso de la criminología crítica (sobre todo la criminología crítica latinoamericana) está impregnada de posturas morales, también habría que observar que no se encuentra en ella un planteamiento ético que es sistemáticamente elaborado y bien fundamentado: el pensamiento moral es implícito más que explícito. Por ello, puede decirse que la elaboración de un sistema ético a partir del cual se puede definir el delito es todavía una tarea por realizarse en la criminología. Y representa una tarea que no se resuelve a corto plazo dadas las complejidades del tema y las diferentes maneras de encarar lo censurable del delito (Henry y Lanier). Indudablemente, en esa tarea figurará de manera importante la perspectiva de los derechos humanos, que hoy día infunde el discurso sobre la delincuencia y el derecho penal (Schwendinger, 1977). Sin embargo, el enfoque de los derechos humanos no está exento de cuestionamientos éticos (Nickel, 1987), y todavía requiere ser adaptado a través de razonamientos agudos y cuidadosos a la cuestión de la definición del delito.



3. CIENCIA Y DELINCUENCIA



La criminología, como disciplina académica, vio su nacimiento en los primeros esfuerzos por encontrar las causas del comportamiento delictivo (Del Olmo, 1981; Beirne, 1993), y esa inquietud todavía impulsa un componente grueso de la investigación criminológica. En los casi doscientos años de estudio sobre la etiología de la conducta delictiva se han establecido algunas generalizaciones empíricas importantes, como por ejemplo, la mayor incidencia de conductas delictivas entre los hombres, las personas entre 15 y 25 años de edad, los solteros, y los que viven en ciudades grandes (Braithwaite, 1989). Estos hallazgos representan “hechos” que apuntan hacia explicaciones del delito, aunque no proporcionan explicaciones en sí.



Múltiples han sido los esfuerzos por incorporar estos “hechos” a las explicaciones de la conducta delictiva, bien mediante una estrategia netamente inductiva, bien a través del método deductivo que busca explicaciones generales. Sea cual sea su origen, esas explicaciones han adquirido la forma de teorías criminológicas, las cuales son numerosas en la actualidad.



No hay posibilidad, ni necesidad, de reseñar aquí todas las teorías etiológicas de la conducta delictiva. Sólo ofrecemos una tipología de ellas para ilustrar las diversas maneras en que se ha querido enfocar las causas del delito. Esa tipología requiere, en primer lugar, que reconozcamos una separación entre los elementos de la criminogénesis abordados por los teóricos. A lo largo de los últimos dos siglos, la mayoría de estos han centrado la atención en lo que se suele llamar “la motivación a delinquir”, término que no tiene una definición precisa pero que indica en líneas generales la disposición o voluntad de cometer un delito. Así, la tarea para las teorías de la motivación ha sido la de tratar de identificar las condiciones o procesos que lleven a una persona a tener la disposición a delinquir. Esa disposición es entendida como un rasgo casi permanente, que sólo cambia en intensidad a largo plazo, por ejemplo a través de la “desistencia de cometer delitos” que se ha observado en la medida en que la persona envejezca.



Pero dicha disposición nada dice sobre la manifestación de comportamientos delictivos específicos, los cuales ocurren en tiempos, lugares o condiciones particulares que de alguna manera pueden facilitar su comisión. Por ello, y desde hace medio siglo, los criminólogos también han reconocido que, al lado de la motivación a delinquir, es necesario ocupar la atención en las “situaciones” en que ocurren los hechos delictivos (Birkbeck, 1984-1985). Actualmente, las teorías “situacionales” han ido adquiriendo cada vez mayor importancia en la criminología, aunque todavía están lejos de igualar en cantidad las teorías “motivacionales” que han sido, y siguen siendo, el objeto principal de atención en la etiología del delito.



Dentro de cada una de estas vertientes (la motivacional y la situacional), también se puede notar una división de las teorías según su enfoque predominante sobre la persona o sobre la sociedad. En la primera categoría se ubican las teorías que se ocupan de aspectos biológicos, psiquiátricos, psicológicos o psico-sociales de la persona y la relación entre estos y la conducta delictiva. En la segunda se encuentran las teorías que se ocupan de las variables sociales, esto es, los rasgos de los sistemas sociales que generan una mayor disposición, o mayores oportunidades, de cometer el delito.



Por último, podemos observar una diferencia en la manera de abordar el proceso esencial que generaría el comportamiento delictivo. Por una parte, algunos criminólogos han enfocado la atención sobre el proceso de aprendizaje, bien atribuyendo la delincuencia a un proceso deficiente de aprendizaje, bien a un proceso particular de aprendizaje. Por otra, también se ha concebido la conducta delictiva como un problema de control, ya sea la falta de control, o una forma “contraproducente” de control (como, por ejemplo, la estigmatización).



Estos tres criterios para clasificar las teorías etiológicas del delito evidentemente pueden sobreponerse para producir una tipología medianamente extensa, como la que se muestra y se ejemplifica a continuación:





Ahora bien, la misma variedad de teorías es un reflejo indudable de la dificultad que han encontrado los criminólogos a la hora de buscar explicaciones del comportamiento delictivo. En parte, se observa una fragmentación de análisis, evidenciada en la formulación de teorías que se refieren a una sola de las dimensiones que se reconocen, por lo menos de manera implícita, como mutuamente necesarias para la génesis del delito. Así, observamos teorías que tratan la motivación o la situación, la persona o la sociedad. También se evidencia cierta contraposición de ideas, como en la separación entre procesos de aprendizaje y procesos de control (procesos difícilmente asimilables en un solo concepto de mayor abstracción).



Por lo anteriormente apuntado, no debe sorprender que ninguna teoría haya llegado a encontrar niveles particularmente altos de apoyo empírico. De hecho, la mayoría de las predicciones empíricas derivadas de las teorías etiológicas recibe apoyo con solo un poco más de frecuencia de la que provendría de la aleatoriedad; y es muy raro el estudio que encuentra más del 30% de los casos “explicados” por una hipótesis teórica (Tittle, 1995).



Más allá de los problemas de orden conceptual que dificultan el trabajo del criminólogo, parcialmente aludidos en los párrafos anteriores, también hay impedimentos para la observación de los fenómenos de interés para la criminología y la contrastación de sus teorías. Uno de ellos se relaciona con la ausencia de una definición clara y compartida de lo que se considera “delito” (lo cual evidencia cómo las dificultades en el campo ético afectan el trabajo en el campo científico). Así, la operacionalización heterogénea del concepto del delito podría llevar a resultados diversos para una misma población bajo estudio. Otro problema es la dificultad de obtener, en comparación con otras disciplinas, datos válidos y confiables sobre el objeto de estudio – la delincuencia. Bien conocido es el concepto de la “cifra negra”, que refiere los delitos no conocidos por las autoridades y por ende ausentes en la estadística oficial. Pero también hay cifras negras que afectan las otras técnicas de medición del delito que ha desarrollado la criminología para suplir las deficiencias de la estadística oficial – la encuesta de víctimas y la encuesta de auto-revelación (Rodríguez Manzanera, 1999; Birkbeck, 1995)4. Tampoco logran estos métodos una medición global de la delincuencia. En tercer lugar, debemos apuntar la extrema dificultad, cuando no la imposibilidad, de realizar experimentos para estudiar las causas de la conducta delictiva, por los problemas éticos que de allí derivan. Y por último, es importante reconocer que la mayoría de la investigación criminológica sobre la etiología del delito se ha llevado a cabo en unos pocos países de altos niveles de desarrollo económico, dejando la incógnita sobre la aplicabilidad de esas teorías y sus correspondientes hallazgos en los países periféricos como Venezuela.



Por todo lo dicho anteriormente, debe quedar claro que la criminología aún se encuentra lejos de encontrar una respuesta consolidada a la interrogante sobre las causas del delito.



De hecho, representaría una tarea bastante compleja y extensa la formulación de alguna generalización basada en la producción reciente de los investigadores criminológicos que pudiera considerarse respuesta parcial a esta interrogante. Sin embargo, ya se han realizado varios intentos de integración de las diversas teorías etiológicas los cuales permiten ordenar y evaluar la contribución de cada una de estas (Pearson y Weiner, 1985).



Además, el crecimiento paulatino de intervenciones exitosas en el área de la prevención del delito permite identificar nuevos factores que podrían ayudar a explicar el comportamiento delictivo.



4. LA PREVENCIÓN DEL DELITO



Denunciar la existencia de problemas como la delincuencia puede tener una dimensión simbólica importante, sobre todo por el reconocimiento social y respetabilidad que confiere al denunciante (Becker, 1971; Gusfield, s.f.i.). Sin embargo, si tomamos el asunto en serio es evidente que la denuncia realza la necesidad de hacer algo frente al problema. De hecho, el deber ser que aparece en muchos discursos moralistas (v. gr. “Hay que proteger los niños de los abusos físicos”; “Acabemos con la violencia en el país”) también puede entenderse como un llamado a la intervención. He aquí, entonces, el lado práctico de nuestra actuación.



Pero es importante establecer una diferencia entre la intervención irreflexiva, aquella que se caracteriza por el “hacer por hacer”, y la intervención reflexiva, donde es necesario pensar en los objetivos y resultados de nuestra actuación. La intervención irreflexiva podría llamarse “acción”, y es la que se distingue de la intervención reflexiva, que hemos denominado “praxis”. La praxis también tiene muchos de los elementos de lo que comúnmente se llama “planificación”, entendida como el proceso de “definir y alcanzar objetivos para el futuro de tal modo que los cambios que acaezcan no sean determinados sólo por circunstancias fortuitas y externas, sino a través de las decisiones y acciones deliberadas” (Bromley, 1981).



Desde la perspectiva de la praxis, el primer requisito de la actuación es que la misma tenga objetivos claros y razonados. Así, y en relación con la prevención del delito, es necesario decidir dónde, cómo y con qué objetivo se quiere intervenir en el flujo de los hechos. Por ejemplo, el objetivo de la intervención puede ser la prevención general, destinada al grueso de la población o a un subgrupo de ella, con el fin de evitar que la conducta delictiva aparezca por primera vez. O podría ser la prevención específica, que busca evitar la reincidencia entre personas que ya han cometido un delito. Otro requisito importante es que conozcamos los efectos de la intervención y que comparemos estos con los objetivos perseguidos. Ello remite a la tarea de evaluación de programas, la cual ha sido objeto de extensos análisis y exposiciones en la metodología de las ciencias sociales (Cohen y Franco, 1992) y que no puede ser tratada aquí. Basta decir que la evaluación de programas, bien sea de su implementación o de sus resultados, requiere de la investigación científica.



En relación con la evaluación de los programas, la criminología ha producido una extensa y creciente literatura referida al área de prevención especial, la que, como hemos visto, busca generar un cambio duradero en el modo de pensar y actuar del delincuente (muy parecido al concepto de la “motivación”, pero ya no para delinquir sino para comportarse de manera aceptable). Ampliamente conocido a nivel internacional es el estudio de Martinson (1974) quien, luego de revisar los resultados de una gran cantidad de programas preventivos, concluyó que, con pocas excepciones, estos no son efectivos. Este artículo representó el punto de partida para un vigoroso debate el cual, en su estado actual y para resumir una voluminosa discusión, concluye que algunas intervenciones funcionan bajo ciertas circunstancias para reducir la reincidencia (Cullen y Gendreau, 2000)5. También, en el área de prevención situacional, donde hasta las potenciales víctimas pueden evitar la victimización mediante la adopción de medidas de protección, los estudios demuestran algunos logros importantes (Clarke, 1995; Medina Ariza, 1997).



Estas últimas investigaciones subrayan la importancia de la creatividad en la praxis criminológica - la necesidad de inventar intervenciones nuevas o innovar en las intervenciones existentes. Contrario al mundo tecnológico, donde las invenciones e innovaciones tienen una clara manifestación material y una autoría intelectual formalizada a través de las patentes, en el mundo social el proceso de creación normalmente es mucho más difuso y difícil de registrar. Y la invención e innovación recientes en las intervenciones frente a la delincuencia no escapan a esta realidad. ¿Cuáles fueron, por ejemplo, los antecedentes y los procesos de génesis de las innovaciones en el campo de las “cintillas electrónicas”, concebidas por un psicólogo de Harvard en 1969 y un juez de Albuquerque, Nuevo México en 1977 (Gomme), como una forma de supervisión penal a distancia? ¿Cómo es que el psicólogo estadounidense Henggeler llegó a formular la intervención conocida como “Terapia Multisistémica” que busca solventar diversas necesidades de los jóvenes con historiales de delincuencia, y que aparentemente surte un efecto positivo sobre su comportamiento posterior (Henggeler, 1997)?



Dos retos interrelacionados enfrentan la búsqueda de invención e innovación en la praxis criminológica. El primero de ellos es la facilitación de estos procesos entre los que se ocupan de la delincuencia. Si poco sabemos sobre el origen de innovaciones recientes en intervenciones frente a la delincuencia, tampoco tenemos mucho conocimiento sobre las condiciones que producen las mismas. Testimonio de ello es la decisión de la Fundación Ford, en 1986, de patrocinar estudios sobre la innovación en políticas públicas en Estados Unidos a través de un programa administrado por la Universidad de Harvard. Este programa ha estimulado la reflexión sobre los factores conducentes a la innovación y ha llevado a premiar iniciativas en el área de justicia penal (Christopher, 2001), aunque la aplicabilidad al medio latinoamericano de los “principios para lograr la innovación” está todavía por evaluarse.



El segundo reto es la inercia institucional que caracteriza a casi todas las organizaciones y que tiende a impedir los cambios. Esa inercia puede variar desde una falta de disposición más o menos abierta de adoptar nuevas medidas en el trabajo de la organización, hasta la asunción del discurso asociado al nuevo programa sin cambiar las prácticas institucionales subyacentes. Una vez más, el problema de la inercia institucional ha sido objeto de extenso estudio y reflexión en las ciencias sociales (Osborne y Plastrik, 2002; Wilson, 2000).



Para el caso venezolano, las críticas a las políticas de prevención del delito han sido múltiples (Birkbeck, 1983). No obstante, la prevención debe ser el fundamento de la política criminal y en función de ello bastante provecho se obtendría de la aplicación y evaluación de los principios de intervención efectiva que ha arrojado la praxis criminológica en otros países, así como del intento de identificar nuevos principios de intervención surgidos de las experiencias locales.



5. EL ENFOQUE DE LA CRIMINOLOGÍA HUMANÍSTICA



Ya se ha dicho que, basado en la estructura de los problemas públicos y el análisis más formal de las disciplinas involucradas en su creación y resolución, el enfoque humanístico en criminología requiere del ejercicio en combinación de la ética, la ciencia y la praxis. También se ha ilustrado, en los párrafos anteriores, cómo cada una de estas disciplinas (en lo que a la delincuencia se refiere) se encuentra en pleno desarrollo, por no decir en etapa incipiente. Podría objetarse, entonces, que la adopción del enfoque humanístico tendría que esperar la maduración de cada una de esas disciplinas bajo la suposición que en algún momento aportarán valores, conocimientos, o métodos medianamente consolidados, y factibles de integración en el abordaje del problema de la delincuencia.



Sin embargo, frente a esa objeción tendría que señalarse que cada disciplina siempre considera sus resultados como productos provisionales, que bien podrían ser reemplazados por productos de mayor aceptabilidad, validez, y eficiencia en una oportunidad futura. Así, los filósofos mantienen un debate activo, no sólo sobre la naturaleza de la moralidad, sino sobre los principios éticos que deben guiar el comportamiento humano. Los investigadores científicos son los primeros en reconocer que sus datos y teorías serán siempre limitados por las dificultades inherentes a la observación y comprensión del mundo humano. Y los especialistas en la praxis siempre conceden que pueden existir nuevas intervenciones, todavía por ingeniarse. Vista esta situación, se concluye que nunca habrá un momento en que el criminólogo puede considerar que ya se cuenta con los valores, conocimientos y métodos definitivos para definir, estudiar y solucionar el problema de la delincuencia. Por ello, la única estrategia válida es tratar siempre como provisionales los productos de estas disciplinas, buscando los más desarrollados en cada momento pero aceptando que estos podrían ser superados en un futuro no muy lejano. Obrar de otra manera es abrir el ejercicio profesional a muchos problemas potenciales, por ejemplo, el criminólogo que no tiene una definición aceptable de la delincuencia o que propone programas de intervención que son éticamente objetables6, el criminólogo que carece de un conocimiento preciso de la delincuencia o de los resultados de una intervención cualquiera, o el criminólogo que olvida o desprecia la necesidad de idear e implementar intervenciones aceptables y eficaces frente a la delincuencia. La criminología humanística busca la integración disciplinaria desde una perspectiva de la perfectibilidad del pensar y actuar humanos.




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* El actual documento fue preparado originalmente para la Comisión de Revisión Curricular de la Escuela de Criminología, Universidad de Los Andes.



1 El análisis “tridimensional” del discurso sobre los problemas públicos, presentado aquí, es semejante pero no idéntico a los análisis de las dimensiones de los problemas sociales ofrecidos por los siguientes autores: William Gamson y Andre Modigliani, “Media Discourse and Public Opinion on Nuclear Power: A Constructionist Approach”. American Journal of Sociology 95(1), 1989, pp. 1-37. Joseph Gusfield, The Culture of Public Problems. Chicago: University of Chicago Press, 1981.



2 Pese a estas variaciones, el discurso sobre la delincuencia en Venezuela tiende a asumir el carácter de censura (Birkbeck, 2001).



3 La praxis significa “práctica, en oposición a teoría” (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española). En nuestro discurso cotidiano, lo “teórico” se refiere a veces a las teorías científicas (que ofrecen explicaciones y predicciones de los fenómenos), a veces a los métodos (que ofrecen secuencias ideales de pasos a seguir en la realización de alguna acción). Frente a ambos significados de la “teoría”, la noción de praxis insinúa una dimensión racional que acompaña la acción, lo cual permite identificar la praxis como una actividad intelectual.



4 La encuesta de víctimas (o encuesta de victimización) comprende la aplicación a una muestra representativa de personas, en una ciudad, estado o nación, de un instrumento destinado a medir la incidencia y características de algunas victimizaciones penales (típicamente, las varias modalidades del hurto, el robo y las lesiones personales) que estas hayan sufrido durante un período de tiempo – normalmente seis meses o un año – previo a la realización de la encuesta. Ofrece una medición de las tasas delictivas distinta a aquella referida a los delitos denunciados en la estadística oficial (Rodríguez Manzanera, 1999). La encuesta de auto-revelación comprende la aplicación a una muestra representativa de personas, también en una ciudad, estado o nación, de un instrumento destinado a medir su participación como autores (o victimarios) en hechos delictivos, normalmente en un período de tiempo relativamente largo (cinco años, y hasta toda su vida). Ofrece una visión de las personas que sean delincuentes distinta a aquella ofrecida por la estadística oficial (arrestos, población penitenciaria, etc.) y se emplea especialmente para estudiar las variables asociadas a la conducta delictiva (Birkbeck, 1995).



5 Por ejemplo, Kaye McLaren cita 16 principios de las intervenciones efectivas en Reducing Reoffending: What Works Now. Wellington, NZ: Department of Justice, Penal Division, 1992.



6 En este sentido, la indignación moral es una de las grandes amenazas para el trabajo del criminólogo ya que podría llevar a la propuesta de intervenciones éticamente inaceptables. Para los países anglosajones Robert Elias (1993) ha observado cómo la indignación moral frente a los delincuentes sustenta una agenda política de mayor represión.




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34.- RODRÍGUEZ MANZANERA, L. La Victimología, México: Editorial Porrúa, 1999.



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36.- TITTLE, C. Control Balance: Toward a General Theory of Deviance. Boulder, CO: Westview Press, 1995.



37.- TOCORA, F. Política Criminal Contemporánea. Bogotá: Temis, 1997.



38.- WILSON, J.Q. Bureaucracy. What Government Agencies Do and Why They Do It. New York: Basic Books, 2000.



39.- ZAFFARONI, E.R. Política Criminal Latinoamericana. Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 1982.

Sistema Penal y Reforma Penal

Sistema Penal y Reforma Penal




Elsie Rosales*





* Investigadora en el Instituto de Ciencias Penales, profesora de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela; Doctora en Derecho (UCV) y PPI II. Ha sido Directora del Doctorado en Derecho UCV (1999) e investigadora invitada en dos oportunidades en la UNIVERSITAT AUTONOMA DE BARCELONA (2000 y 2003). Ha publicado investigaciones sobre justicia penal en materia de drogas, Constitución y Derecho Penal, la cuestión penitenciaria, y el tema de la seguridad. Su principal línea de investigación es sobre sistemas penales. E-mail: icpc@cantv.net.



RESUMEN



Reflexionar sobre las relaciones entre la Política y el Derecho son definitorias de la orientación de cualquier legislación penal, para lo cual es necesario evaluar el estado del sistema penal y el papel que puede jugar el Derecho penal y la ley que lo desarrolla en la democratización del poder punitivo de cara al fortalecimiento de Estado Constitucional entendido como Estado de los derechos humanos.



Palabras clave: Sistema penal, Estado Constitucional, reforma penal, poder penal, derechos humanos, democracia.



The Penal System Penal Reform


ABSTRACT



To reflect on the relationship between politics and law is difinitive in the orientation of any penal legislation, and in order to do this it is necessary to evaluate the state of the penal system and the role played by penal law and the laws developed for the democratization of punitive power in relation to the strengthening of the constitutional state, understood as a state of human rights.



Key words: Penal system, constitutional state, penal reform, penal power, human rights, democracy.



Recibido: 15-11-2004 . Aceptado: 17-12-2004



SISTEMA PENAL Y REFORMA PENAL1



(...) Advertimos que (como sociedad) no llegaremos muy lejos sin hacer que regresen del exilio ideas como el bien público, la sociedad buena, la equidad, la justicia, esas ideas no tienen sentido si no se las cultiva colectivamente. Tampoco conseguiremos que la mosca de la inseguridad se desprenda de la miel de la libertad individual si no recurrimos a la política, si no empleamos el vehículo de la agencia política y si no señalamos la dirección que ese vehículo debe seguir Zygmunt Bauman: En busca de la política (2001; 1999, 1°ed).



EL SISTEMA PENAL ENTRE LA POLÍTICA Y EL DERECHO



En el mundo del sistema penal, ese que tiene que ver con la ley penal, los jueces, la policía, la impunidad, la justicia y en definitiva, con la cotidianidad de las sociedades actuales, lo primordial, más allá de la estática visión de las instituciones que lo integran (policía, jueces y cárceles), es el conjunto de relaciones vinculadas al ejercicio de la facultad punitiva del Estado o al ejercicio del control penal y cómo tales relaciones se integran en el devenir social. En medio de esta trama sociopolítica, el Derecho y en especial el Derecho Penal y la ciencia penal a él asociada, intervienen básicamente para intentar legitimar tales relaciones.



Desde esta perspectiva, comienza a develarse la íntima, oculta y profundamente difícil relación entre el Derecho Penal y la Política, pero a su vez, lo vital que es para la humanización de la sociedad, que los cultores y hacedores del Derecho Penal que se comience a reflexionar cada vez con mayor profundidad sobre ello.



Tan dramática relación ha sido recientemente calificada por Donini como “atormentada y neurótica porque ninguna rama del Derecho tiene tanto que ver con la irracionalidad como el Derecho Penal: el Derecho Penal disciplina comportamientos irracionales y previene comportamientos irracionales” (Donini, 2004: 69). A cuyas irracionalidades se añadiría como piedra angular la irracionalidad de poder político del cual, el poder penal es una de sus expresiones más irracionales. Lo que pone sobre el tapete la paradoja del Derecho Penal y su ciencia cuando se desvelan afanados en su permanente y frustrante intento por dotar de legitimidad a tal poder.



Así, vista la política como la trama en la cual actúan todas las expresiones del poder presentes en la sociedad, ésta tiene la misión de actuar como medio de pacificación y de equilibrio sociales, ante lo cual todo ejercicio de poder debe afrontar a la conflictividad social, no como mero escenario de violencia, sino como una herramienta de comprensión de la sociedad y por tanto, de positiva transformación en la medida en que el poder y muy especialmente, el poder penal, son capaces de gestionar el conflicto en clave democrática.



Ello permite explicar porqué las relaciones que conforman el control penal y se tejen con la vida social permiten en los hechos calibrar lo cerca o lejos que se está del ideal de sociedad democrática (Díaz, 1998).



Esta ecuación: relaciones del control penal/sociedad= sociedad ± democrática, en principio, apunta a los dos objetivos siguientes:



En el ámbito de la teoría jurídico penal: El necesario interés que debe tener el Derecho y la ciencia penal por el estudio y comprensión de tales relaciones y por tanto, asimilar que ellas forman parte de su objeto de estudio (Donini, 2004: 68) y que por tal, la ciencia penal como ciencia social no puede limitarse a ninguna clase de normativismo por más sofisticado que éste parezca, pero que además necesita beber en las fuentes de las otras ciencias, en especial de la sociología y la política, así como muy especialmente de la criminología e incorporar las preguntas y soluciones que le atañan, formuladas por éstas (Gráfico 1).





En el plano práctico: La legislación penal no puede limitarse a la muy primitiva reproducción mecánica de supuestas soluciones normativas a los problemas de “la criminalidad” actual y a las demandas de seguridad subjetiva planteadas en la sociedad que usualmente se agotan en la función simbólica de la legislación (Hassemer, 1989), por lo que se aspira a una progresiva contextualización de la ley penal en planos jurídicos y extrajurídicos democratizadores, partiendo del orden constitucional. Se dice “partiendo” porque tal orden constitucional se asume como punto de partida necesario pero no suficiente para entender y regular al control penal, dado que la contribución de la política en un plano democratizador contextualizador constituye el entorno general en el que se funda el Estado Constitucional (Gráfico 2).





El segundo objetivo constituye el interés principal de este ensayo y para ello aborda desde el Estado Constitucional el horizonte de la producción legislativa en el campo jurídico penal, es decir, plantearse la inquietud acerca de la necesidad de una reforma penal y su conexión con el ideario constitucional.



REFORMA PENAL Y POLÍTICA DEMOCRÁTICA



Quizás resulte poco usual que el abordaje de la reforma penal se inicie por una incursión en ideas políticas claves que sin embargo, son frecuentemente abandonadas como consecuencia de la disociación entre realidad social y Derecho, entre ley penal y poder político.



Tal disociación ayuda a explicar el desconcierto de la gente vinculada al mundo del sistema penal, sus trabajadores y cultores, operadores e ideólogos, al ver cómo su trabajo cotidiano se diluye en una constante entropía y confusión que no pueden resolver, derivada de la crisis de abusos y desviación de poder, selectividad, impunidad, injusticia y violencia de los sistemas penales, que salvo por los pequeños actos sensibles de intervención que ese trabajo pueda procurar, no deja de ser una gotita de agua en el océano de dificultades que atañen, no sólo a ese mundo al cual destinan sus esfuerzos, sino que además les implica y expone como ciudadanos integrantes de tales sociedades nada justas y violentas2.


Estas son algunas de las razones por las que pareciera indispensable abordar cualquier discusión sobre la reforma penal, confrontando las ideas políticas que subyacen en la base de la existencia del poder penal, o al menos advirtiendo la necesidad de pensar al Derecho como medio regulador de la intervención de ese poder penal estatal en la conflictividad social y no como mera entidad normativa o peor aún: “neutral”, que por tal, pueda continuar siendo funcional a la violencia e injusticia del control penal actual, insostenibles en el plano mundial y visiblemente notorio, en el comportamiento de los sistemas penales de países como los de este entorno regional.



Por lo dilatado en la Historia, es casi ya de Perogrullo advertir que la condición democrática de una sociedad no se mide exclusivamente “por el funcionamiento de la vida parlamentaria o el desarrollo de los procesos electorales sino por observar en ella cómo funciona la justicia penal...” (Binder, 2000: 84). Esta reflexión profundamente articulada al discurso de Zaffaroni, que ya hace casi veinte años advertía que una sociedad puede ser considerada más o menos democrática según se afiance, con mayor o menor medida y amplitud generalizada, el reconocimiento y respeto a los derechos humanos (1985, 2000), permite además contar con una explicación del problema: “(la justicia penal) es la que define cómo trata el Estado a sus ciudadanos y qué grado de aplicación tienen en la práctica las grandes garantías procesales o las grandes garantías cívicas” (Binder, 2000: 84).



Visto así, si se parte de la idea según la cual la Política debe mediar en la vida social para facilitarla, mal puede cualquier manifestación del ejercicio del poder político, en este caso el poder penal, servir de instrumento para la injusticia, incrementar la conflictividad y la violencia. De hecho, un poco éste ha sido el fondo de la crítica ampliamente formulada a los sistemas penales y lo que de nuevo conduce a la base del planteamiento: Para qué el poder penal.



No obstante, la variedad de respuestas posibles acerca de la legitimidad del poder penal, en lo que seguramente habrá acuerdo es en que el sentido de la erogación de la facultad punitiva al Estado no puede ser el de incrementar la violencia, la conflictividad, el odio o la venganza. Sin embargo, aunque parezca paradójico para muchos “lo que sí parece evidente”, en palabras de Binder “es que el poder penal constituye un ejercicio de violencia por parte del Estado y es preciso comprenderlo así para entender la misión de la justicia penal y la idea sustancial de las garantías en un Estado de Derecho” (2000:84). Afirmación sustentada por doctrina de mucho peso como la de Bergalli (1996) y asimilada de ese modo por buena parte del pensamiento político que al referirse a la facultad punitiva del Estado la denomina directamente como violencia institucionalizada o violencia legítima, con lo cual, asume de paso consecuencias más extremas al suponer la discusión sobre su legitimidad.



Sobre la legitimidad del poder penal se ha pronunciado la doctrina penal, dentro de la que destaca de modo magistral la pluma de Ferrajoli3



De modo que la indagación sobre los fines políticos del poder penal resulta definitoria de la dirección de cualquier reforma penal, máxime de la elaboración de un nuevo Código Penal, sobre todo ante el advenimiento de un nuevo fenómeno asociado al control penal que viene siendo advertido por la teoría penal contemporánea bajo la denominación de: expansión del Derecho Penal (Silva Sánchez, 1999) o mejor aún, del control penal, expresión última que alude a las tensiones de los sistemas penales actuales y a la implicación del Estado en tal expansión, de donde se puede suponer que tratándose del ejercicio de un poder político intrínsecamente violento, ésta conlleva intrínsecamente a la expansión de la violencia del poder penal contra los ciudadanos, y con ello al sacrificio de libertades públicas y al alejamiento del ideal de sociedad democrática. Razón sobrada para que las mentes que intervengan en la reforma penal, tengan de inicio la misión de calibrar con extremo cuidado cuál ley penal formular para cuál sociedad:



Un Código para satisfacer las demandas de seguridad, con las ilusiones y miedos tejidos alrededor de ella, no obstante “la construcción de la seguridad como concepto simbólico” en el magistral decir de Albrecht al explicar la maniquea utilización política posmoderna del Derecho Penal (2000:474).

Un Código para acoplar alguna que otra institución jurídica a las modernas o postmodernas tesis penales eurocentristas en Boga sin reparar en que ese moldeado legislativo pueda ser funcional al comportamiento estandarizado, violento e injusto del sistema penal.

Un Código que intente ofrecer respuestas efectistas a los fenómenos de inseguridad y violencia delictivas no obstante el ya insostenible agotamiento de la función simbólica de la legislación (Borrego y Rosales, 1992: 286 a 294) que cada día más se enfrenta con la crisis de legitimidad del sistema y con una sociedad que cada vez confía menos en promesas; o como ya se expresó hace catorce años al tratar el tema de la reforma penal posible:

De modo que en la superficie la escena se desenvuelve entre apariencias: sombras chinescas que se agitan entre la inseguridad personal y la ley salvadora de la reforma penal, mientras que en la realidad la reforma penal, y la ley penal en general, pueden no aportar nada o tener un alcance muy limitado en la resolución del conflicto social, así como también la intervención penal puede conllevar mayores efectos negativos que las garantías de resguardo que aspira ofrecer a las personas y a la colectividad (Borrego y Rosales, 1992: 291).

Un Código para conmemorar los añejos momentos de la codificación y rendirle culto a la ley, sin reparar en la expansión de los controles a cada vez más ámbitos de la vida social que a su paso van demoliendo la libertad e imposibilitando las garantías o, mejor aun.

Un Código que acepte las limitaciones que la ingerencia del control penal tiene en la intervención en los conflictos penales, pero que partiendo de las dificultades propias del poder punitivo y de la sinceridad acerca del destino del mismo, pretenda constituirse en un elemento de limitación y delimitación del poder punitivo que por esta razón y especialmente por ella, evite que éste obstaculice la búsqueda de una sociedad democrática.

Como habrá concluido el lector, son muchas las inquietudes que gravitan en el espacio de discusión de un nuevo Código Penal y pareciera que lo primero que debe repensarse es para qué el control penal, un poco al estilo de Ferrajoli (1989) quien ya lo planteó en el caso europeo, de tal modo que por este camino, se asista a la construcción de la teoría que devele sin ocultamientos cuál lugar debería ocupar este poder estatal ante una sociedad cada vez más compleja (Lewis, 1995), en el entendido de que además varios de los procesos legales y jurídicos que se viven hoy día, tienen mucho que ver con otra de las tensiones derivadas de la Globalización (Beck, 1998; 2002; Soros, 2002), que hemos interpretado como una suerte de subrogación de los poderes políticos estadales por poderes de otros órdenes, principalmente económicos que asisten al escenario mundial y que permiten temer que estos “otros poderes” contribuyan a la quiebra de los estados constitucionales que con todo y sus redefiniciones y cuestionamientos, median en la vida social y potencialmente son capaces de proteger a los ciudadanos, vistos individualmente y a las sociedades en sus conjuntos, de las relaciones crudas de poder.



En otras palabras, los estados constitucionales son hoy más nunca una herramienta real de protección de las comunidades que sin más, se encuentran dispersas en sus intereses difusos, no pocas veces considerados diminutos o insignificantes, vistos en su individualidad, ante los ojos de los grandes poderes económicos que pueden no escatimar esfuerzos en su afán de lucro y llegar a menoscabar seriamente los derechos de poblaciones enteras partiendo de “pequeños” intereses y derechos de las individualidades difuminados en la complejidad social. Pero ocurre que la resistencia y protección que pueden ofrecer los estados constitucionales ante el embate de otros poderes autoritarios, sólo pareciera posible siempre que a los Estados, política y jurídicamente organizados, se les nutra en dirección democratizadora, es decir, el Estado Constitucional concebido para la búsqueda y realización de la sociedad democrática: plexo de los derechos humanos y de sus garantías. Sin que el Estado sea tergiversado, al emplearlo como trastienda o plataforma del poder autoritario de esos mismos poderes económicos o de cualquier otra fuerza autoritaria o totalitaria.



Debido a lo anterior, pareciera acertado apostar por el fortalecimiento de los estados constitucionales, con la correspondiente reconstrucción y enriquecimiento de su ideario político y jurídico, que en el plano del control penal supone democratización, sistema de garantías e imperio de los derechos humanos, sólo posibles, aceptando que queda por delante un enorme trabajo intelectual y cultural de abandono del autoritarismo, de reconocimiento de la conflictividad social y de aceptación de la mediación del Derecho, no como baluarte del sistema, no como ley y orden, sino como recurso pacificador.



Esto último, de algún modo también supone que debe definirse en la base del Derecho, si éste es concebido como medio para la realización de los derechos humanos o como fin en sí mismo, si acaso el Derecho se satisface con su propio imperio y por tanto, el respeto del Derecho, sólo implica el mandato de la norma, la prohibición normativa y la responsabilidad que conlleva el haberla irrespetado, en el falso entendido de que la norma penal proviene de un acuerdo político o de la representación popular, mediante la cual, se consagra un acto legislativo que la refleja a través de un procedimiento de formación de leyes que supuestamente responde a los intereses colectivos; o si, por el contrario, más allá de esta elaboración y de sus consecuencias, el Derecho se propone como un medio tendente a garantizar a través de múltiples estrategias jurídicas la protección de derechos humanos, cuya tutela está en la base de toda norma jurídica, le aporta legitimidad y por tanto le da sentido al Estado Constitucional entendido como Estado de los Derechos Humanos (Baratta citado por Aniyar de Castro, 1992:35; Borrego, 2001).



En síntesis y como consecuencia de todo lo expuesto, el poder estatal no puede ser ejercido caprichosa y menos arbitrariamente, pues si bien la misión de la Política es facilitar la vida social —cuestión nada sencilla que puede enmarcarse en la misión de promover estrategias para el imperio de los derechos humanos, entendidos éstos últimos con la amplitud y riqueza que se los concibe hoy por hoy—, esta difícil misión, plena de complejidad, dinamismo y evolución, no por ello es inalcanzable. Al Derecho le toca, por su parte brindar las estrategias y trama de garantías que vayan realizando tal ideal, para lo cual todo poder político debe estar claramente delimitado y limitado por la ley (legalidad). Este es el sentido básico de los Estados de Derecho modernos (Atienza, 2003). Pero en la evolución y aspiraciones humanitarias del Estado contemporáneo, no basta la legalidad formal, también hace falta la legalidad material, que en materia penal se inicia por un juicio de legitimidad acerca de la prohibición y del castigo (Ferrajoli, 1989; Borrego y Rosales, 1992 y Rosales, 1996).



En este contexto, el Derecho Penal se erige como la ideología (Atienza, 2003) o construcción teórica que le sirve de sustento al sistema penal (Zaffaroni, 1985), pero no a cualquier sistema penal, ya sea autoritario o democrático, conforme lo habría permitido la maniquea y falsamente pretendida neutralidad del Derecho, completamente superada ante la constatación del compromiso ideológico del que es portador todo saber científico (Kuhn 1992, Morán), sino sólo al Derecho Penal acoplado a principios democráticos identificables dentro de la trama del sistema constitucional, pero que más allá del mero constitucionalismo, apuntan hacia la indagación política de lo que realmente se tutela en la sociedad democrática, que no puede ser otra cosa que la búsqueda del imperio de los derechos humanos en su más amplia acepción, dinamismo y posibilidades.



De este modo el conjunto de instituciones y principios jurídicos, pero especialmente, las instituciones jurídico penales, sus principios y el marco regulador que los nutre, tienen la misión de someter a reglas jurídicas la atribución y ejercicio del poder penal. Dicho de modo sencillo, ésta es la razón de fondo por la cual a la ley penal, le toca regular tal ejercicio de poder estatal, pero no basta regularlo de cualquier modo, sino conforme a un contexto jurídico constitucional que le da las premisas que lo informan y forman dentro del modelo de Estado Constitucional que se aspira realizar y afianzar; sin olvidar, que esa ley regulará el ejercicio real del poder penal del Estado en su intervención en los conflictos sociales, por lo que la pacificadora intervención en el conflicto social debe actuar como objetivo de la regulación.



Así, si en cambio se teme que la intervención del poder penal pueda generar más violencia y más “dolor”, como lo diría Chistie, entonces debe ser abandonada, redefinida, reconducida y repensada, pues de lo contrario la ley penal y sus reformas, en vez de alivio, podría torcer las fuerzas necesarias para el cambio, abonar la entropía de esfuerzos, aunarse al desgaste de la función simbólica de la ley, propiciar la impunidad y con ella recrear mayor violencia y, aún más gravemente: servir al fortalecimiento del autoritarismo y totalitarismo penales presentes en aquellas fórmulas del llamado Derecho Penal máximo en cualquiera de sus manifestaciones o versiones, ya sea bajo el ropaje del Derecho Penal de la Emergencia o más sinceramente: del Derecho Penal del Enemigo (Aponte, 1999), como también es denominado por la conocida voz de Jacobs (citado por Ocrospoma Pella, 2001). Ejemplos de estas últimas tendencias maximizadoras de lo penal se encuentran en la política internacional de seguridad representada por un eje con tres bastiones fundamentales y expresados en las leyes penales antiterroristas, las legislaciones penales internacionales antidrogas, el control de lavado de activos y las referentes a delincuencia organizada transnacional reflejada en la línea del Convención de Palermo.




ESTADO CONSTITUCIONAL Y ORDEN JURÍDICO PENAL

DEMOCRACIA EN CLAVE CONSTITUCIONAL: DE LA CONSTITUCIÓN DE 1961 A LA DE 1999



El ideario constitucional de 1961 promulgaba al Estado Constitucional así: “...sustentar el orden democrático como único e irrenunciable medio de asegurar los derechos y la dignidad de los ciudadanos... (Preámbulo)”. Desde el punto de vista jurídico formal, el replanteo en la orientación de la Constitución vigente desde 1999 significa una profundización del Estado de Derecho democrático. En los hechos, siempre que la política legislativa, demás políticas públicas y praxis del Derecho se encause en tal dirección, la Constitución puede suponer una importante evolución en el desarrollo del Estado Constitucional, en el sentido que a éste le otorga el constitucionalismo contemporáneo entendido como Estado destinado a garantizar la protección y vigencia de los derechos humanos (Díaz, 1998).



Al hilo del concepto de Estado Constitucional asumido y ampliamente tratado por Borrego (2002: 18 a 49), los derechos humanos poseen un amplio significado conforme ya no sólo a su enunciado concretamente positivizado en el texto constitucional o entendido desde la perspectiva iusnaturalista inspiradora de su artículo 224, sino fundamentalmente a tono con el sistema de derechos humanos organizado en el texto constitucional y guiado por los principios de progresividad, indivisibilidad, interdependencia e irrenunciabilidad, hoy expresamente regulados (Constitución, artículo 19); sin dejar de lado, la complejidad jurídico política que conlleva la progresiva circunscripción del poder político y del Estado de Derecho, como su marco regulador, a una orientación teleológica claramente garantista.



Así, Democracia, Estado Constitucional y garantías de los derechos humanos, se constituyen en cristales de un único prisma o, como lo dijimos hace ya catorce años al abordar el tema de la reforma penal: “...orden democrático y derechos humanos son dos dimensiones del mismo enfoque filosófico político...” (Borrego y Rosales, 1992: 297) por lo que se explican por si solas las palabras de Elías Díaz cuando afirma que hablar de Estado de Derecho democrático y de Estado Constitucional es, al menos, una redundancia (1998).



Luce fundamental entender que orden democrático y derechos humanos son dos dimensiones del mismo enfoque filosófico-político que motiva la organización estatal venezolana y por ende, su sistema jurídico (Rosales, 1996: 27).



En la Constitución del 99, la consagración del Estado Constitucional está expresamente ratificada en los artículos 2 y 3 cuando dictan que Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, cuyos fines giran en torno a los derechos humanos bajo el eje de la dignidad humana, siguiendo la evolución marcada por la Constitución del 1961 que ya recogía la concepción del Estado Social y Democrático de Derecho (Díaz, 1969,1982; Mir Puig, 1982; Borrego y Rosales, 1992: 297; Rosales, 1996 y Borrego, 2002).



De este modo, el Derecho Penal y la legislación dependiente del mismo debe someterse tanto constitucional como jurídicamente al modelo de Derecho Penal propio de un Estado Democrático (Mir Puig, 1982; Borrego y Rosales, 1992) o, en palabras de la novel constitución venezolana, al Estado democrático y social de Derecho y de Justicia (Artículo 2). Lo que exige la adscripción a los principios, pensamiento, teorías y aportes del Derecho Penal contemporáneo de signo garantista (Borrego y Rosales, 1992 y Rosales,1996). Esta teoría penal con semblanza democrática y el sistema de garantías orientado a la limitación y contención del control penal se entrecruzan, en su dimensión constitucional garantista, con la responsabilidad que tiene el Estado de brindar la tutela judicial efectiva5 (Borrego, 2002: 341) que corresponda con el resguardo de bienes jurídicos precisos penalmente protegidos contra ataques relevantes6.



LA REALIDAD DEL SISTEMA PENAL O ¿UN CÓDIGO PENAL PARA CUÁL REALIDAD?



En otro lugar se ha abordado la crisis de los sistemas penales mundiales delineada por el fenómeno denominado expansión del control penal (Rosales, 2002), entre cuyos datos se puede observar:



Los excesos del aparato penal (violencia punitiva institucionalizada)

La crisis de la administración de justicia

El incremento del uso de la prisión observable en el incremento de la tasa de encarcelamiento en muchas y variadas latitudes, así como en el insostenible colapso de la prisión a pesar del calado cada vez mayor del discurso humanista.

La lesión de derechos humanos, precario acceso a la justicia y violación de las garantías procesales (debido proceso)

La impunidad y violencia delictiva

El abuso de las normas penales: Normativa internacional de expansión del control: drogas, terrorismo, delincuencia organizada

El relajamiento de los principios penales y garantías

Tal expansión del control penal se ha pretendido justificar en:

La complejización de la cuestión penal.

La percepción del crecimiento y sofisticación delincuencial.

Tras estas dos ideas (complejización de lo penal y percepción del aumento del crecimiento delincuencial), se vigoriza la tendencia a emplear a la ley penal como medio para combatir esa delincuencia “cada vez mayor y más experta”. Para que esta opción represiva sea más “eficaz” (Hassemer) se acude al abuso de las normas penales y al relajamiento de los principios y las garantías penales que han sido concebidos para la contención del poder punitivo estatal y el resguardo de las libertades públicas, baluartes de la sociedad democrática. El verdadero resultado adverso ha sido el desarrollo expansivo del control penal, con el alza de la violencia, tanto de la delictiva como de la generada por el propio aparato penal, así como de su contrapartida expresada en mayor impunidad; todo lo cual se traduce en mayor lesión de derechos humanos y retrasos en el camino hacia la sociedad democrática. También en otro trabajo, hemos esbozado el panorama del sistema penal de las últimas décadas (Rosales, 2002), cuyas ideas han sido compartidas en el documento que dicta los lineamientos para un nuevo Código Penal venezolano: Hacia un nuevo Código Penal presentado oficialmente el 13/3/02 con el fin de concluir que la futura legislación penal, si aspira transitar por un camino democrático, tendrá varias misiones que pasan por:


1. La asunción de la filosofía penal garantista propia del Derecho Penal de cuño democrático;



2. La recodificación de la legislación dispersa, no sólo sistematizándola, sino sobre todo:

a. Restringiendo la tendencia legislativa expansionista



b. Empleando criterios que constaten la legitimidad de la prohibición penal y de la sanción para cuyo objetivo la teoría del bien jurídico, en los términos propuestos por Baratta y seguidos por Aniyar de Castro se erige en una herramienta de evaluación de la ley penal basándose en el referente material sobre el cual descansa su legitimidad (Aniyar, 2002; Rosales, 1996).



3. Todo lo anterior sin apartar el valor estratégico de los principios penales contemporáneos tanto para la formulación de ley, como para acuñarlos en el texto legal a fin de que sirvan como comandos de la interpretación jurídica (Borrego, Bello y Rosales, 1996).



Este panorama del sistema penal venezolano signado, de un lado, por el incremento sostenido desde 1985 de la delincuencia convencional y de la violencia delictiva, los extravíos y dificultades del aparato penal, las lesiones de derechos humanos y de las garantías del Estado de Derecho, la consiguiente escalada de la impunidad, la precariedad de la víctima y el surgimiento de formas primitivas de autodefensa, y por el otro, de los intentos de agilización y descongestión de la justicia penal y del sistema carcelario (reforma procesal y descongestión carcelaria), el renovado modelo constitucional, la asimilación de algunas propuestas de tendencias penales críticas y la paulatina y tímida divulgación a lo interno de la justicia penal de la cultura de los derechos humanos, generan diverso orden de tensiones que parecieran ofrecer un ambiente propicio para propuestas legislativas reformadoras.



Sin embargo, la percepción de la agudización de la crisis del sistema penal interno, las demandas de seguridad y la manipulación mediática de este tema, asociados al contexto mundial de maximización del control penal, apuestan por un escenario funcional a la implantación de legislaciones punitivas de mayor expansión de lo penal con grave riesgo para el fortalecimiento de la sociedad democrática. Además, la expansión del control penal en el ámbito mundial, expresado con mayor énfasis en la trilogía drogas–terrorismo–delincuencia organizada, reclama por reconocimiento en las legislaciones locales, de modo que ella se erige como entorno dúctil para dictar leyes penales antidemocráticas.



Los riesgos vinculados a la expansión del control penal en el ámbito internacional, pasan por el debilitamiento de las soberanías (Ferrajoli, 2002) y por variadas tensiones, entre las que destaca, la confusión planteada entre la expansión del control penal en contraposición a la evolución mundial del Derecho de los derechos humanos.



CONTEXTO JURÍDICO INTERNACIONAL:


LA TENSIÓN ENTRE EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA GLOBALIZACIÓN EXPANSIONISTA DEL CONTROL PENAL



Una de las características de los Estados constitucionales actuales lo constituye la interrelación con el contexto internacional donde se ha ambientado el Derecho de los derechos humanos (Faúndez, 1992), cuestión que ha conducido al texto constitucional actual venezolano a regular expresamente la recepción inmediata de los tratados internacionales en materia de derechos humanos, siempre que se cumpla con otro postulado constitucional para su protección: el principio de progresividad, en la acepción del término ofrecida por Nikken (Constitución, artículo 23; Nikken, 1991)7, lo cual significa la aplicación inmediata del dispositivo del convenio o tratado sobre derechos humanos que reconozca un nuevo derecho o promueva una protección o garantía de mayor alcance que la contemplada en el fuero interno.



Esta tendencia contemporánea constituye un signo de avance en la conformación de un régimen de protección jurídico de los derechos humanos que se mueva no sólo en los ámbitos locales, sino cada vez más en el espacio mundial. Sobre ello, ha habido una línea ascendente, sobre todo a partir de la segunda guerra mundial, y hay múltiples manifestaciones en la cada vez más prolija doctrina de tutelaje de los derechos.



Paralelamente, se ofrece un ensayo de legislación penal internacional, ya no para reconocer y proteger derechos directamente, pero sí para intentar brindar protección específicamente penal a ciertos atentados que por su gravedad constituyen delitos contra los derechos humanos, tales son los supuestos de genocidio, delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra. Este es el caso de la creación de una Corte Penal Internacional alcanzada tras la suscripción del Estatuto de Roma, después de cincuenta años de trabajos preparatorios y no obstante las deficiencias y los cuestionamientos que se le puedan formular, especialmente por no haber contemplado aún los delitos de agresión, dada la magnitud que contra los derechos humanos supone todos los atentados ligados a la invasión de un Estado por otro, peor aun si hay ocupación, usualmente escenarios horrendos de masacres tal y como desde 2003 sufre Irak tras la ocupación liderada por Estados Unidos.



Queda claro que una cuestión es la protección jurídico internacional de los derechos humanos, y otra, la regulación penal internacional de aquellos delitos que atenten contra tales derechos. El primer ámbito se asienta sobre el Derecho de los derechos humanos, el segundo es Derecho Penal. Tener clara esta diferencia es crucial para definir el tratamiento jurídico que informa a cada materia.



En la otra cara de la evolución internacional, se presenta el fenómeno de lo que denomino la Globalización del control penal, visible entre otros indicadores, en la cada vez mayor vocación mundial por el dictado de instrumentos jurídicos internacionales que versen sobre diversos espacios del control penal, así como en tentativas de construcción de una cultura jurídica universalizadora (Buenaventura de Sousa, 1999).



En esta línea son paradigmáticos los tratados y convenios dictados en los últimos años vinculados al control internacional de las drogas ilegales (Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico sobre Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, Viena 1988) o en otras áreas correlacionadas como lo demuestran la Convención Interamericana contra el Terrorismo (Rosales, 2003), y la Convención de Naciones Unidas sobre Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos, Palermo 1998), los cuales proponen una ampliación del control penal internacional y persiguen su inserción en las legislaciones nacionales, constituyéndose en tremendos retos para los sistemas jurídicos locales si se advierte la vocación represiva y antidemocrática de la mayoría de estas normativas, por lo que sólo a tono con el Estado Constitucional y el Derecho Penal propio de tal modelo sería posible su prudente inserción siempre que se ajustarán a los principios e instituciones del orden constitucional aplicables en materia penal desde la perspectiva garantista, lo cual de entrada ofrece dificultades debido a la significativa identificación de estos tratados con posturas propias de la maximización de lo penal, del Derecho Penal del Enemigo y del Derecho Penal de Emergencia.



El problema jurídico penal de cara a la formulación de cualquier legislación en estas materias, es evitar que esas tendencias maximizadoras, antidemocráticas y contrarias al ideario constitucional ganen espacios en las legislaciones domésticas muy comunes en los modelos adoptados para formular legislaciones penales especiales, en materias especialmente sensibles como son el terrorismo y el control del comercio de drogas ilegales. Uno de los más tristes ejemplos experimentado por Venezuela en las últimas décadas, evaluado en estudios anteriores, ha sido la legislación antidrogas de la mano de su irracional aplicación judicial (Rosales, 1991, 1998; Borrego y Rosales, 1992) que ha servido para darle cabida tanto a múltiples abusos de poder, como a la mayor tergiversación de la justicia penal y a la paradójica institucionalización de la lesión de derechos y garantías por parte del aparato penal a cambio de nada, o peor aun, con la contrapartida de variados perjuicios humanos y costos sociales, con lo cual se ha canjeado Estado de Derecho democrático por la ilusión del eficientismo penal (Hassemer, 1990; Aponte, 1999), tras la quimera del combate al “narcotráfico” que no sólo sigue campante sino que para colmo, parece que se ha robustecido.



Otros problemas legislativos de las directrices y recomendaciones internacionales en áreas criticas como las citadas, es la agudización de la dispersión legislativa y el incremento de la confusión entre regulaciones, pues otra característica de esta orientación es su inclinación a que el control penal abarque cada vez mayores terrenos, con lo que de paso, se abona su expansión en detrimento de los desarrollos orientados al fortalecimiento de la sociedad democrática, vista como sociedad de los derechos humanos.



Pero, quizás el problema más palpitante de la actual situación jurídica del control penal, es la tendencia a confundir la necesidad de avanzar en la protección jurídico penal de los derechos humanos con la regulación de áreas de especial interés criminal en el escenario internacional, muy notable en el eje “drogas-delincuencia organizada y terrorismo”.



Un ejemplo de ello se aprecia en la Constitución venezolana, que no obstante su semblanza democrática, contiene elementos antidemocráticos producto de esa asimilación o influencia de posturas autoritarias o totalitarias que atentan contra sus propios postulados. Paradójicamente la Constitución democrática del 99 contiene especies antidemocráticas y por tal, inconstitucionales, al contrariar sus postulados básicos y las líneas maestras de su concepción como Estado de Derecho Social, democrático y de Justicia.



FÓRMULAS RELATIVAS AL CONTROL PENAL CONTRARIAS AL ESTADO CONSTITUCIONAL INCLUIDAS EN LA CONSTITUCIÓN DE 1999



Específicamente demuestran la confusión entre la necesidad de avanzar en la protección jurídico penal de los derechos humanos y la regulación de áreas de especial interés criminal en el escenario internacional, los artículos 29 y 271 de la Constitución que contienen algunas de las cláusulas constitucionales referentes a la regulación del poder punitivo estatal. Así, ambas fórmulas niegan la prescripción de los atentados contra los derechos humanos, pero el artículo 271 añade varias limitaciones extensivas a los delitos de comercio de sustancias ilegales, delitos contra la cosa pública y delincuencia organizada (Tabla 1). La confusión en un mismo dispositivo de normas referidas a la protección penal de los derechos humanos conjuntamente con otros ámbitos del control penal asociados a los intereses de la globalización y de poderes económicos foráneos, debilita la intención garantizadora de los primeros y confunde la escala de valores empleada con su homologación.



En tal sentido, es vital avanzar en la protección penal contra las violaciones a los derechos humanos y sacarle el mayor provecho a esta novel dimensión internacional abierta para su protección, pero para lograrlo hay que impedir que tan importante desarrollo sea interferido por otras áreas del control penal u otros delitos internacionales que puedan socavar ese camino debido a que usualmente las legislaciones signatarias de ese control penal globalizado son portadoras de fórmulas lesivas a los derechos. De modo tal que obstaculizan el fortalecimiento de los estados constitucionales y retrazan el camino hacia la auténtica sociedad democrática entendida como sociedad de los derechos.







Otras menciones constitucionales como sucede con el régimen de seguridad ciudadana y su inclusión en el significativo Capítulo de la Seguridad de la Nación desdice del cariz democrático del texto constitucional plasmado en los primeros capítulos.



Las vías jurídicas de solución de las dificultades de inconstitucionalidad planteadas en algunas partes del propio texto, pueden ser atendidas por vía hermenéutica de control de la constitucionalidad concentrado o difuso. En esto el rol del Tribunal Supremo es fundamental y ha habido avances en el desarrollo de algunos conceptos ligados al debido proceso acerca del cual se ha desarrollado un interesante ejercicio hermenéutico sobre el concepto de tutela judicial efectiva en la trama constitucional8 y a ciertos mecanismos de protección del orden constitucional, aun cuando en los supuestos indicados en párrafos anteriores, no se ha logrado superar las contradicciones del texto constitucional en resguardo del Estado Constitucional al cual se debeDe modo que en el campo jurisprudencial trazado por el Supremo es más visible la demanda de desarrollo de los espacios de garantías y protección constitucional aliados a aspectos pragmáticos insertos en la cotidianidad de la justicia y que impulsan muchas de las declaraciones judiciales sobre el debido proceso, mientras que la tutela del sistema de derechos es ocasionalmente sacrificado en la aplicación de la ley penal sustantiva, más aun, si se trata de áreas de control penal máximo, que no son usualmente advertidos y ante los cuales pareciera haber un autismo generalizado incapaz de percibir tal enfrentamiento.



Así ocurre en ámbitos específicos del control penal, la interpretación de muy corto alcance de algunos dispositivos constitucionales y conceptos jurídicos ha devenido en la difusión y eventual imposición de criterios profundamente autoritarios y lesivos del propio sistema de protección a los derechos que le dan sentido a la Constitución. Esta insólita disociación guarda relación con la incomprensión de las relaciones básicas que se tejen entre el poder político y el control penal, sobre lo cual se ha tratado en este trabajo.



Sencillamente, éstas son percibidas como esferas separadas y su estrecha vinculación no constituye un elemento de la cultura de la sociedad, ni siquiera de los ámbitos judiciales y especializados profesionalmente.



En tal sentido, ha habido decisiones que golpean gravemente el orden constitucional y su debida correspondencia en el Derecho Penal democrático, tal y como sucedió con la interpretación que calificó a los delitos relativos a las drogas ilegales como delitos de lesa humanidad (Sala Constitucional, sentencias de 2/4/01; 12/9/01 y 9/12/2002, entre otras; producto de la acogida en sede judicial constitucional del superficial y jurídicamente pobre pronunciamiento de la Sala Penal de fecha 28/3/00), postura ni siquiera adoptada por las muy represivas políticas o legislaciones internacionales sobre la materia y cuyo concepto no ha sido adoptado en ningún texto leal o política criminal, ni siquiera por las vertientes más represivas.



Este extravío interpretativo demuestra claramente la confusión que se analiza en este ensayo.



El problema concreto tiene varias aristas que van desde la incomprensión de conceptos jurídicos como el de delito de lesa humanidad, la errónea lectura del Estatuto de Roma y el abandono de los principios penales democráticos. Pero sobre todo, es prueba de la confusión entre las incriminaciones de los atentados contra los derechos humanos y los delitos trasnacionales derivados de la expansión penal en áreas de control estratégicas para las políticas propuestas desde las elites del poder mundial y orquestadas mediante el proceso de globalización, que de paso, abarcan también a la expansión de una determinada cultura jurídica y a la reproducción y unificación de modelos legislativos acordes con los intereses de tales esferas que, por lo general, no se corresponden con los intereses y necesidades de la inmensa mayoría de la población mundial pobre.



Una herramienta específica para ayudar a resolver dificultades en el mundo jurídico como las planteadas son los principios penales, los cuales son útiles tanto para implantar una nueva legislación penal como para hacer posible su aplicación acorde con el marco constitucional. Ellos son imprescindibles como elementos jurídicos que permiten comandar la actividad formadora o hermenéutica. De ahí el valor estratégico de los principios, pero no sólo afianzando su mero valor instrumental, sino reconociendo su valor cultural o ideológico dentro de un contexto jurídico determinado.



Tener claro el horizonte, permite proyectar los principios penales rectores como instrumentos cumbres en la actividad creadora y hacedora del Derecho conforme al ideario democrático propugnado constitucionalmente que como se podrá inferir, es de clara orientación humanista.



Sin embargo, el déficit de cultura jurídica democrática en ámbitos como el venezolano permite apreciar serias dificultades en el proceso de aplicación de ley:



(...) en la tarea interpretativa que debe realizar el juzgador para aplicar la ley, se percibe el desconocimiento o conocimiento muy superficial de los principios básicos del Derecho Penal —sobre todo en lo referente al significado y redimensión que de muchos de ellos ha hecho la doctrina penal mundial más moderna y del sentido que puede atribuírseles con base en los postulados y protecciones constitucionales—, de suerte tal que muchas de las decisiones judiciales al no utilizar o mal emplear los principios penales en la labor interpretativa, generan efectos contrarios a los que realmente se aspira dentro de la sana aplicación de la ley”(Rosales, 1996).



Otro tanto ocurre con la práctica legislativa, mediante la cual históricamente se han dictado leyes penales lesivas del Estado Constitucional. Esta observación es fundamental en momentos como el actual, en el que se propone reformar la legislación penal sustantiva.



Por ello la acción de los principios penales, partiendo del modelo de Estado de Derecho Constitucional, debe promover su paso de su concepción teórica a su inserción en la realidad lo cual debe abordarse por múltiples vías, unas aliadas a la formulación de la ley (creación y reforma de la ley) y otras, a su proceso de aplicación (principalmente en la administración de justicia).



Por lo que los principios penales deben redundar en la protección de los derechos humanos vinculados a la justicia penal tal y como se ha venido sosteniendo (Borrego y Rosales, 1992; Rosales, 1994 y 1996). De donde la asimilación en toda propuesta reformadora de la ley penal de los principios básicos anotados en la Tabla 2 persigue concretar cuáles son imprescindibles, o constituyen como dijo Baratta los “requisitos mínimos de respecto a los derecho humanos en la ley penal” (1985), al extremo que su necesaria consagración en Derecho Positivo, lo cual constituiría una de las opciones válidas para su progresiva inserción en la cultura jurídica democrática indispensable en el proceso de consolidación del Estado Constitucional; cuestión política y jurídicamente imprescindible en el camino hacia la sociedad de los derechos humanos.










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1 Este artículo es la reelaboración de las ideas expuestas en la conferencia presentada en las Jornadas sobre la Reforma Penal organizadas por el Instituto de Estudios Penales y Criminológicos de la Universidad de Carabobo el 25/10/03, a propósito de la elaboración de un nuevo Código Penal para Venezuela y posteriormente ampliadas para su presentación en el ENCUENTRO NACIONAL DE CRIMINOLOGÍA, celebrado en Mérida en noviembre de 2004.



2 Sobre la crisis de los sistemas penales se ha tratado mucho, sólo para citar algunos de los autores más destacados: Baratta, Bustos, Bergalli, Zaffaroni, Ferrajoli, Hulsmann, Christie, así como en nuestro medio se documenta investigación sociojurídica y criminológica que evidencia tal situación: Rivera, Aniyar de Castro, Carranza, Pérez Perdomo, Delgado Rosales, Morais, Birbeck, Gabaldón, Santos, Borrego y Rosales, entre otros. También he tratado este asunto en otros trabajos de carácter sociojurídico: Sistema penal y relegitimación procesal (2001) y el Sistema penal en apuros (2002), así como en abordajes específicos al evaluar la administración de justicia en materia de drogas ilegales: Rosales 1991 y 98, Borrego y Rosales, 1992.



3 En Diritto e Ragione, Editorial Laterza 1989.



4 Constitución, artículo 22: La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos.



5 Un interesante ejercicio hermenéutico sobre el concepto de tutela judicial efectiva proveniente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se expone más adelante en el capítulo sobre los principios.



6 Constitución, artículo 26: Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos ye intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente (...).



7 Bajo la vigencia de la Constitución de 1961, hubo un antecedente importante mediante una decisión del para entonces Tribunal Supremo de Justicia que en 1991 planteó la recepción inmediata de los tratados sobre derechos humanos, con ponencia del magistrado Farías Mata.



8 Como importantes ejemplos de ello: Sala Constitucional, Sentencia del 10/5/01 con ponencia del Magistrado Jesús E Cabrera Romero y Sentencia del 11/9/02 con ponencia del Magistrado Antonio García García




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